A publicidade e a Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno
| Autor | João Alves |
| Cargo | Procurador-Adjunto |
A primeira legislação portuguesa sobre publicidade encontra-se no DL 421/80 de 30/9, revogado três anos depois pelo DL 303/83 de 28/6, que por sua vez foi revogado pelo actual Código da Publicidade (DL 330/90 de 23/10), objecto até à data de inúmeras alterações1.
O Código, no art.° 3.° define a publicidade como" qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de:
a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços; b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições." Neste conceito é possível delimitar quatro elementos2:
1) Estrutura; a publicidade é um acto de comunicação "qualquer forma de comunicação",
2) Sujeitos; pessoas singulares ou colectivas "feita por entidades de natureza pública ou privada",
3) Objecto; a publicidade exerce-se no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal.
4) Fim; promover a aquisição de quaisquer bens e serviços, bem como a adesão do destinatário a ideias, princípios, iniciativas ou instituições.
Conforme se refere no preâmbulo do Código "A publicidade assume, nos dias de hoje, uma importância e um alcance significativos, quer no domínio da actividade económica, quer como instrumento privilegiado do fomento da concorrência, sempre benéfica para as empresas e respectivos clientes". Dados recentes, indicam que no último trimestre de 2005, o investimento total em publicidade em Portugal atingiu os 992,3 milhões de euros, a subir dos 894 milhões de euros registados no trimestre anterior, sendo inquestionável a sua importância e dimensão económica3.
No entanto, a mensagem publicitária tem aspectos negativos, entre outros:
- Cria necessidades artificiais de bens.
- Favorece o consumo excessivo.
- Tem custos, que acrescem ao preço do produto.
Mas, também aspectos positivos:
- Fornece informação.
- Dinamiza a economia.
- É um meio de financiamento da comunicação social.
Uma vez que a publicidade respeita a actividades comerciais, industriais, artesanais ou liberais, enquanto actividade económica privada está sujeita à liberdade de iniciativa e de organização empresarial (art.° 80.° al. c) e 86.° da Constituição), liberdade publicitária que decorre também do facto do art.° 60.° n.° 2 da Constituição apenas proibir a publicidade oculta, indirecta ou dolosa45.
Como em todas as actividades, são cometidos excessos e abusos, "... uma sociedade responsável não pode deixar igualmente de prever e considerar a definição de regras mínimas, cuja inexistência, podendo consumar situações enganosas ou atentatórias dos direitos do cidadão consumidor, permitiria, na prática, desvirtuar o próprio e intrínseco mérito da actividade publicitária"6, podendo classificar-se tais limitações em gerais e especiais;
1- De carácter geral:
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A Constituição (art.° 60.° e art.° 18.° n.° 2).
-
Normas gerais relativas à boa fé (art.° 227.° e 762.° n.° 2 do C.Civil).
-
A ordem pública (art.° 280.° C.Civil).
-
O abuso de direito (art.° 334.° C.Civil).
-
O dolo (art.° 253.° C.Civil).
-
Código penal (sobretudo o crime de burla previsto nos art.° 217.° e seguintes).
-
Crimes económicos (art.° 41.° do DL 28/84 de 20/1 Ofensa à reputação económica).
2- De carácter especial:
-
O Código da Publicidade, com restrições ao conteúdo da mensagem publicitária (art.° 14.° a 16.°) e ao seu objecto (art.° 17.° a 22.°-B) e formulando um conjunto de princípios a que deve obedecer a publicidade (art.° 6.°):
- Princípio da licitude (art.° 7.°), que proíbe "a publicidade que, pela sua forma, objecto ou fim, ofenda os valores, princípios e instituições fundamentais constitucionalmente consagrados.", exemplificando as alíneas do n.° 2 vários casos.
- Princípio da identificabilidade (art.° 8.°), a publicidade tem de ser inequivocamente identificada como tal, qualquer que seja o meio de difusão utilizado, de forma a que os destinatários se apercebam da sua natureza.
- Princípio da veracidade e exactidão (art.° 10.° e 11.°), a mensagem publicitária deve ser verdadeira e correcta, não deturpando os factos ou induzindo em erro os destinatários ou prejudicando os concorrentes. Atento o carácter informativo da mensagem publicitária, não pode a mesma utilizar artifícios que induzam ou possam induzir em erro os seus destinatários ou prejudicar os concorrentes.
O art.° 10.° consagra o princípio da veracidade e o art.° 11.° proíbe a publicidade enganosa, o exemplo típico da violação do princípio da veracidade.
- Princípio do respeito pelos direitos do consumidor (art.° 12.°), trata-se dos direitos previstos nos art.° 60.° n.° 1 da Constituição e no art.° 3.° da Lei 24/96 de 31/7 - À qualidade dos bens e serviços, à protecção da saúde e da segurança física, à formação e à educação para o consumo, à informação para o consumo, à protecção dos interesses económicos, à prevenção e à reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, colectivos ou difusos, à protecção jurídica e a uma justiça acessível e pronta e à participação, por via representativa, na definição legal ou administrativa dos seus direitos e interesses.
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Em legislação avulsa, atenta a natureza de certos bens e serviços, estabelecem-se regras de conteúdo negativo e positivo, caso da publicidade a bebidas alcoólicas (DL 332/01 de 24/12), a serviços de audiotexto (DL 175/99 de 21/5) e aos medicamentos para uso humano (DL 100/94 de 19/4).
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Regulamentos camarários. Trata-se sobretudo, de impor o licenciamento prévio, com restrições aos suportes utilizados, por motivos de segurança, estética, urbanismo e defesa do património7.
A proposta contratual pode ser definida como "... a declaração feita por uma das partes e que, uma vez aceite pela outra ou pelas outras, dá lugar ao aparecimento do contrato."8. Tem como requisitos ser completa, demonstrar uma intenção inequívoca de contratar e revestir a forma requerida para o negócio em concreto.
A oferta ao público é uma modalidade de proposta contratual "As suas características específicas são, para além da indeterminação pessoal do declaratário, a fungibilidade da pessoa do futuro ou dos futuros contraentes e a utilização de um anúncio público como meio de difusão" 9.
Designa-se por convite a contratar "... a mensagem que, evidenciando disponibilidade para iniciar um diálogo dirigido à formação de um ou mais contratos, não deva, nas...
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