Acórdão nº 134/20 de Tribunal Constitucional (Port, 03 de Março de 2020

Magistrado ResponsávelCons. Lino Rodrigues Ribeiro
Data da Resolução03 de Março de 2020
EmissorTribunal Constitucional (Port

ACÓRDÃO Nº 134/2020

Processo n.º 1458/17

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Coimbra, em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, o primeiro interpôs recurso de constitucionalidade, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), da decisão daquele Tribunal datada de 18 de outubro de 2017 que manteve a decisão da 1.ª instância condenando-o na pena única de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática em coautoria material e na forma consumada de um crime de lenocínio, p. e p. pelo disposto no n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal e de um crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo disposto no n.º 2 do artigo 183.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.

2. O recorrente pretende ver fiscalizada a constitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, que criminaliza o lenocínio na sua forma simples ou fundamental, tendo apresentado alegações de recurso que concluem do seguinte modo:

«1.ª- A definição do bem jurídico-penal desempenha o papel de critério da decisão legislativa criminalizadora a qual deve ser efetuada com o recurso a uma conceção ético-social mediatizada pela constituição democrática, mediatizada no quadro referencial dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana e os deveres essenciais à funcionalidade e justiça do sistema social.

2.ª- O crime de lenocínio do art.º 169.º, n.º 1 CP, é um crime de perigo abstrato, onde não se exige que o bem jurídico tenha sido efetivamente posto em perigo uma vez que este não faz parte do tipo, mas tão só, da motivação da proibição.

3.ª- Sendo o bem jurídico visado pela norma a autonomia e liberdade da pessoa que se prostitui (ou a liberdade sexual), as condutas previstas no tipo em analise não traduzem em si uma perigosidade típica de lesão de tal bem jurídico, pelo que se exigiria para a incriminação a identificação precisa do bem jurídico e a sua grande importância.

4.ª- Mesmo sendo a motivação da proibição legítima, importaria demonstrar estar tal bem jurídico necessitado de tutela penal por inexistência ou insuficiência de outras reações sociais para a sua proteção.

5.ª- Por isso, incriminação e punição do art.º 169.º, n.º1 CP é inconstitucional por violação do art.º 18.º n.º 2 CRP, em particular do princípios constitucionais do “Direito Penal do Bem Jurídico” ou da “Dignidade penal do bem jurídico” (condicionando a restrição de direitos à salvaguarda de outros) e da “Necessidade penal” (condicionando tal restrição à sua necessidade para a referida salvaguarda) em três dimensões:

a) a inexistência ou insuficiência de outras reações sociais para uma proteção eficaz do bem jurídicos com dignidade penal;

b) a adequação da sanção criminal a uma tutela relativamente eficaz do bem;

c) a proporcionalidade entre a gravidade da sanção criminal e a relevância pessoal e/ou social dos bens jurídicos protegidos (e lesados ou postos em perigo).»

3. O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela negação de provimento ao recurso. Fê-lo fundamentalmente nos seguintes termos:

«(...)

2. Apreciação do mérito do recurso

2.1. A questão de constitucionalidade que o Tribunal Constitucional tem de apreciar já foi apreciada em muitos acórdãos do Tribunal Constitucional.

No recente Acórdão n.º 641/2016, começou por dizer-se:

6.2. A conformidade constitucional da criminalização do lenocínio, perante a tipificação contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, ou aquela que antecedeu essa alteração de redação, constitui questão simples, na aceção do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, por repetidamente apreciada por este Tribunal, sempre com afastamento de censura constitucional, por lhe estar subjacente uma perspetiva fundamentada na ordem axiológica da Constituição. É o que decorre, dentre as decisões mais recentes, dos Acórdãos n.ºs 170/2006, 33/2007, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012 e 149/2014, todos reafirmando o que foi entendido no Acórdão n.º 144/2004, leading case sobre a temática. Note-se que a circunstância deste aresto ter versado a incriminação do lenocínio constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, não impede a sua transposição para a solução de questão incidente sobre o artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, pois ambos os preceitos assumem, na dimensão efetivamente aplicada na decisão recorrida – que não considerou a prática de atos sexuais de relevo –, plena identidade normativa (também assim, os Acórdãos n.ºs 141/2010, 559/2011, 605/2011 e 203/2012, que versaram igualmente a redação da norma penal incriminadora alterada em 2007)”.

2.2. Remetemos, pois, para a uniforme - mas não unânime - jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria, designadamente para a fundamentação constante dos acórdãos n.ºs 144/2004 e 641/2016 e, mais recentemente, os Acórdãos n.ºs 421/2017, 694/2017 e 90/2018.

2.3. Ainda sobre esta matéria e recordando que o recorrente também foi condenado pela prática de um crime de auxilio à imigração ilegal, não podemos deixar de referir a Decisão Sumária n.º 129/2018, proferida no Proc.º n.º 1173/17, da 2.ª Secção, e na qual se pode ler:

“Neste sentido, corroborando as conclusões dos Acórdãos citados [do Tribunal Constitucional], estudos sobre prostituição (cf. os estudos citados por Catherinne MacKinnon, Sex Equality, University Case Book Series, New York, Foundation Press, 2001, pp. 1412-1413) demonstram que cerca de 75% a 90% das mulheres prostituídas foram vítimas de agressões físicas ou abuso sexual na infância, no seio da sua própria família e a maioria das pessoas prostituídas, de ambos os sexos, foi iniciada na prostituição por terceiros quando era menor de idade, havendo prova empírica suficiente de que a vitimação por abuso sexual na infância ou na adolescência contribuiu, de forma significativa, para a sua entrada na prostituição. Aproximadamente 90% das mulheres inquiridas indicou que gostava de deixar a prostituição mas que tinha medo de ser rejeitada e de não ter emprego (cf. «Streetwork Outreach with Adult Female Prostitutes, Final Report», 1987, apud Catherine Mackinnon, ob. cit., p. 1411). Um outro estudo revelou que 62% das mulheres na prostituição relataram terem sido vítimas de violação e 68% apresentam sintomas de stress pós-traumático tal como as vítimas de tortura (Farley, M. et al., «Prostitution and Trafficking in Nine Countries: An Update on Violence and Posttraumatic Stress Disorder», Journal of Trauma Practice, Vol. 2, No. 3/4, 2003, pp. 33-74), sendo consensual entre os estudos feitos o elevado risco de violência e de morte das mulheres prostituídas (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014, disponível para consulta in http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493040/IPOL-FEMM_ET(2014)493040_EN.pdf).

Por outro lado, o fenómeno da prostituição, nas últimas décadas, passou a estar ligado ao tráfico de mulheres e de meninas para exploração sexual, um dos negócios mais rentáveis do mundo e que criou a chamada “escravatura” dos tempos modernos, sendo a linha de fronteira entre serviços sexuais prestados com consentimento e prostituição forçada ténue e muito difícil de provar. (…)

A incriminação das condutas previstas no artigo 169.º, n.º 1, da CRP corresponde, neste contexto, a uma opção de política criminal justificada pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social das pessoas prostituídas, que dependem desta atividade para sobreviverem, surgindo a prostituição, em regra, não como uma escolha sua baseada na liberdade e na autonomia, mas como a continuidade do seu percurso de abandono, pobreza e vitimação por abuso sexual na infância.”

3.Conclusão

1. A norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, na qual se prevê e pune o crime de lenocínio, não viola o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, não sendo, por isso, inconstitucional.

2. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

4. O recorrente vem solicitar a fiscalização da constitucionalidade da norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na versão introduzida – então, no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal – pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, que apresenta o seguinte teor:

«Artigo 169.º

(Lenocínio)

1. Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.

(...)»

5. No seu requerimento de recurso, o recorrente indicou que aquela norma viola os artigos 9.º, alínea b), 13.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.º 2, 18.º, n.os 2 e 3, e 26.º, n.º 1, da Constituição. Porém, nas suas alegações de recurso, o recorrente acabou por indicar apenas o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, especificando que, no seu entender, o tipo legal de crime do lenocínio viola os «princípios constitucionais do “Direito Penal do bem jurídico” ou da “dignidade penal do bem jurídico” (condicionando a restrição de direitos à salvaguarda de outros) e da “necessidade penal” (condicionando tal restrição à sua necessidade para a referida salvaguarda) em três dimensões: a) a inexistência ou insuficiência de outras reações sociais para uma proteção eficaz do bem jurídicos com dignidade penal; b) a adequação da sanção criminal a uma tutela relativamente eficaz do bem; c) a proporcionalidade entre a...

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