Acórdão nº 00130/15.4BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 23 de Maio de 2019
| Magistrado Responsável | Ricardo de Oliveira e Sousa |
| Data da Resolução | 23 de Maio de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO LBST, devidamente identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro [doravante T.A.F. de Aveiro] a presente Ação Administrativa Especial contra o Centro Distrital de Aveiro da Segurança Social, rectius, o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser “(…) a Ré condenada à prática do ato administrativo omitido que, por verificação de todos os pressupostos de facto, direito e procedimentais, deferira o requerimento formulado pela Autora e decida conceder o subsídio de educação especial por frequência de estabelecimento de educação especial, nos termos requeridos (…)”.
O T.A.F. de Aveiro julgou esta ação improcedente, por não provada.
Inconformado com esta sentença, vem LBST interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, para o que alegou, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que delimitam o objeto do recurso: “(…) 1ª - Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença de fls. que julgou improcedente a presente ação administrativa especial, por não provada.
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- É, pois, profunda a discordância da Recorrente face à decisão ora em crise, fundando-se tal dissentimento desde logo no julgamento da matéria de facto e nos aspetos e considerações jurídicas que lhe serviram de fundamento, não podendo aceitar a interpretação legal acolhida que determina a competência, no tocante à atribuição do SEE, dos serviços do Ministério da Educação, mais concretamente, dos órgãos competentes das respetivas escolas, exigindo para o efeito que a criança ou jovem seja previamente referenciado (e assim sujeito à avaliação de onde se possa determinar qual o apoio especializado de que necessita, cfr. artigo 5.° e 6.°, do Decreto-Lei n.° 3/2008.
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- Ademais, a matéria de facto foi incorretamente julgada, sendo que o probatório peca por defeito, omitindo factos essenciais para a decisão de mérito, devendo aditar-se ao probatório sob os pontos 6, 7 e 8 os seguintes factos, cuja redação se sugere: “6. Em 28 de outubro de 2013, a fim de instruir o procedimento administrativo iniciado através do requerimento aludido supra, apresentou a Autora junto da administração Ré declaração do estabelecimento de ensino frequentado pela menor, concretamente, o Agrupamento de Escolas de E....., que atesta, sob o campo 3.2, destinado à especificação das perturbações graves, “Criança com dificuldades na articulação das palavras, na pronúncia de fonemas e na elaboração de frases Por vezes omite e troca palavras. Revela dificuldades na comunicação com os colegas. Por estes motivos necessita de Terapia da Fala.” “7. Em anexo ao mesmo formulário (cfr. mesmo doc. n.° 2) atesta, ainda, o Agrupamento de Escolas de E....., assinalando a competente opção, que a menor JFTF “Não está referenciado(a) como aluno com necessidades educativas especiais de caráter permanente, nem está abrangido(a) pelas medidas educativas do Decreto-Lei n.° 3/2008 de 7 de janeiro, alterado pela Lei 21/2008 de 12 de maio.” “8. Mais se certifica no apontado documento que “Os serviços de Apoio do estabelecimento de Ensino não possuem no ano letivo de 2013/2014 os recursos para a implementação das medidas específicas necessárias identificadas no campo 3”, concretizando-se que “A inexistência de recursos reporta-se, exclusivamente, ao âmbito da Terapia da Fala”.
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- A impor decisão diversa, no sentido propugnado, concorre o teor do documento n.° 2 junto à petição inicial, sendo certo que a sua transição para o probatório sempre seria sustentada por acordo, na medida em que, como se disse já, o Réu/Recorrido aceitou a mesma expressamente no artigo 10° da contestação que ofereceu.
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- Retomando ao Direito, o Decreto-Lei n.° 3/2008, de 7 de janeiro, publicado no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei n.° 46/86, de 14 de outubro (Lei de Bases do Sistema Educativo) e alterado pela Lei n.° 21/2008, de 12 de maio, mantém vigente o corpo legislativo respeitante à atribuição do SEE (cfr. norma revogatória contida no artigo 32°), reconhecendo as dissemelhanças entre os cenários que visam reger, apenas atualizando a disciplina prevista no revogado Decreto-Lei n° 319/91, de 23 de agosto, atinente aos apoios especializados a prestar na educação pré- escolar e nos ensinos básico e secundário dos setores público, particular e cooperativo.
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- A aplicação do Decreto-Lei 3/2008 apenas se justifica no que respeita às medidas educativas que prevê e que visam promover a aprendizagem e a participação dos alunos com necessidades educativas especiais, sendo estas apenas as seguintes: a) Apoio pedagógico personalizado; b) Adequações curriculares individuais; c) Adequações no processo de matrícula; d) Adequações no processo de avaliação; e) Currículo específico individual; f) Tecnologias de apoio (cfr. artigo 16°).
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- Tal diploma tem, pois, um âmbito de aplicação restrito, sendo totalmente omisso no que respeita ao regime de atribuição do subsídio de educação especial e, arredando do elenco das medidas educativas que, em teoria, oferece, todas as terapêuticas da competência exclusiva dos médicos especialistas, nomeadamente, as consultas terapêuticas (psicoterapia e terapia da fala) e a prescrição de fármacos.
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- O processo de avaliação previsto no artigo 6° do Decreto-Lei n.° 3/2008, de 7 de janeiro, na redação introduzida pela Lei n.° 21/2008, de 12 de maio, que apenas tem aplicação no contexto das situações que integram a previsão deste diploma, não tendo paralelo, nem substituindo, a disciplina que rege o processo de determinação da natureza e efeitos da deficiência, a forma do requerimento e exigências de instrução do processo de atribuição do SEE e organismo processador da subvenção, plasmada no Decreto Regulamentar n.° 14/81, com as alterações introduzidas pelo Decreto Regulamentar n.° 19/98.
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- Aliás, ao arredar-se da sua prática, a administração violou o princípio da boa-fé e da confiança, pois que sempre deferiu e emanou inúmeras diretivas e orientações técnicas aos beneficiários e aos prestadores de serviços, defendendo o SEE quando o apoio individualizado o é por profissionais não docentes, a saber, psicólogos, terapeutas da fala, terapeutas ocupacionais, entre outros, mesmo quando não eram referenciados como alunos com necessidades educativas especiais ao abrigo do Decreto-lei n.° 3/2008.
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- É que, como referiu na petição inicial, sem qualquer oposição por banda do Recorrido, no ano letivo de 2012/2013, a Recorrente havia apresentado também junto do Réu requerimentos idênticos, instruindo com os mesmos documentos, merecendo despachos de deferimento por parte da administração, sendo certo que nenhuma das circunstâncias e pressupostos de que depende o seu conhecimento, todos do cabal conhecimento do Réu, se alterou entretanto.
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- Precisamente porque tal realidade não deixou de constranger o legislador, confrangido com as interpretações abusivas, ilegais e constitucionais, ciente de que o regime legal vigente, nos moldes em que foi pensado e aprovado, apesar da bondade que lhe foi concedida durante décadas, não está imune a interpretações perniciosas, que existem já diversos processos legislativos em curso e mesmo um projeto de resolução (Projeto de Resolução N° 163/XIII/1.a), sob a epígrafe “Reposição da Legalidade na Atribuição do Subsídio de Educação Especial”.
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- No essencial recomenda-se, com caráter interpretativo e que imponha a reavaliação dos processos afetados pelo Protocolo de colaboração, cuja revogação se impõe, em causa que se fixe a diferenciação e o deferimento da atribuição do Subsídio de Educação Especial, por apoio individualizado por profissional especializado, concretamente nas situações de apoio terapêutico individualizado nas valências de psicologia, terapia da fala, terapia ocupacional e psicomotricidade.
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- Em face do teor do preâmbulo do novo Decreto regulamentar n° 3/2016 e do seu Art° 2, n° 1 alínea c), atenta a sua expressa intenção de "atualização" e "clarificação", mostra-se que o mesmo evidência clara intenção interpretativa, relativamente à pretérita figura do "professor especializado", que deverá ser entendido como "técnico especializado".
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- Os atos impugnados estão, pois, feridos de vício de erro nos...
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