Acórdão n.º 5/2003, de 17 de Outubro de 2003
Acórdão n.º 5/2003 Processo n.º 342/97 Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: 1 - José Oliveira Marques Pitarma interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que confirmou a condenação do recorrente como autor material de um crime de violação previsto e punido pelo artigo 201.º, n.os 1 e 2, do Código Penal de 1982 (versão originária) - 'Na mesma pena incorre quem, independentemente dos meios empregados, tiver cópula ou acto análogo com menor de 12 anos ou favorecer esses actos com terceiro.' Fundamentou o recurso na aposição entre aquele acórdão e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1994, Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano II, t. III, pp. 248 eseguintes.
Na verdade - refere o recorrente -, enquanto no acórdão recorrido se perfilhou a doutrina de que 'por acto análogo, e conforme se acentua no próprio acórdão recorrido, e tendo em vista as menores de 12 anos e o seu desenvolvimento anatómico, só pode entender-se o contacto físico entre os órgãos genitais masculino e feminino, em ordem a produzir a ejaculação, sobrevenha ou não esta' e de que 'haja ou não emissio seminis, em qualquer dos casos foi violado o bem jurídico protegido - a autodeterminação da vítima', já em sentido contrário se pronunciara aquele Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1994, no qual, nomeadamente, se diz que 'quando o arguido esfrega o pénis pela vulva da ofendida, não se tendo apurado se houve ou não emissio seminis [...] não se pode falar em acto análogo à cópula precisamente pela falta de ejaculação'.
2 - Foi verificada e decretada a oposição dos acórdãos, salientando-se na respectiva decisão que da 'comparação entre os dois acórdãos constata-se que, na verdade, eles se encontram em oposição quanto à necessidade da emissio seminis para preencher o conceito de 'acto análogo' à cópula a que se refere o artigo 201.º, n.º 2, do Código Penal de 1982', pois que, para o acórdão recorrido, esse elemento não é necessário para o preenchimento do conceito, enquanto no Acórdão de 9 de Novembro de 1994 se decidiu em sentido contrário 'e, por consequência, no domínio da mesma legislação e relativamente à mesma questão de direito os dois referidos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça assentam com soluções opostas'.
3 - Produziu depois o recorrente as suas alegações para concluir pela aplicação da solução dada pelo Acórdão de 9 de Novembro de 1994.
O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, nas suas alegações, desenvolveu argumentação no sentido do acórdão recorrido, citando várias decisões que vão ao encontro da doutrina de tal acórdão, e, para resolver o conflito, propôs decisão com a seguinte redação: 'Constitui acto análogo para efeitos do artigo 201.º, n.º 2, do Código Penal de 1982 o facto de o agente esfregar o pénis nos órgãos genitais da menor de 12 anos, independentemente de ter havido ou não emissio...
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