Acórdão nº 2638/16.5 BELRS de Tribunal Central Administrativo Sul, 2023-10-04
| Ano | 2023 |
| Número Acordão | 2638/16.5 BELRS |
| Órgão | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1 – RELATÓRIO
B…, GmbH, sociedade de direito suíço, recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação judicial apresentada do despacho da Senhora Subdiretora-Geral da Direcção de Serviços do IRC, de 02/05/2016, que negou provimento ao recurso hierárquico n.º 3255201510000358, interposto do despacho do Director de Finanças Adjunto da Direcção de Finanças de Lisboa (DFL), de 30/06/2015, que indeferiu a reclamação graciosa n.º 3255201404006208, deduzida contra a liquidação oficiosa de IRC n.º 2014 8310031825, referente ao exercício de 2010, no valor de € 3.440.654,45.
No Supremo Tribunal administrativo foi proferida decisão de incompetência hierárquica e julgado competente para conhecer o recurso este Tribunal Central Administrativo, para onde foi ordenada a remessa dos autos, a requerimento da sociedade impugnante.
A Recorrente alega conclusivamente:
«
».
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douta pronúncia concluindo ser de negar provimento ao recurso e manter na ordem jurídica a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.
2 – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cf. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, analisadas as conclusões da douta alegação, são nomeadamente estas as questões que importa resolver: (i) indagar se a sentença incorreu em erro de julgamento ao concluir que a impugnante tem um estabelecimento estável em Portugal; (ii) se, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, o lucro imputável ao pretenso estabelecimento estável deveria ter sido quantificado por métodos indirectos; (iii) se a sentença incorreu em erro de julgamento ao assumir sem base factual para tanto que a B… Portugal apenas teria sido tributada pelos rendimentos obtidos com a comissão da impugnante; (iv) se ocorre situação de duplicação de tributação na medida em que foi alocada à impugnante uma matéria colectável que já havia sido tributada na esfera da B… Portugal.
3 – MATÉRIA DE FACTO
Na sentença recorrida deixou-se factualmente consignado:
«Imagem em texto no original»
».
4 – MATÉRIA DE DIREITO
A primeira questão que importa resolver consiste em indagar se é possível surpreender os elementos caracterizadores de um estabelecimento estável da impugnante – entidade domiciliada na Suíça – em território nacional para efeitos de imputação de lucros em Portugal àquela entidade estrangeira.
O conceito de estabelecimento estável – fulcral no domínio dos Impostos sobre o Rendimento – pretende responder à necessidade de balancear a tributação entre o Estado da residência e o Estado da fonte.
No âmbito da OCDE tem-se feito um esforço de harmonização do conceito de estabelecimento estável, sendo certo que as convenções bilaterais celebradas em matéria de prevenção da dupla tributação seguem a Convenção modelo daquela organização económica internacional.
Foi neste contexto que Portugal celebrou com a Suíça uma Convenção para Evitar a Dupla Tributação em matéria de Impostos sobre o Rendimento e sobre o Capital.
A superioridade hierárquica dos tratados encontra-se proclamada nos artigos 26.º e 27.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e resulta do n.º 2 do art.º 8.º em conjugação com o disposto no n.º 1 do art.º 119.º, ambos da Constituição da República Portuguesa, como de resto a jurisprudência o vem repetidamente afirmando, daqui se podendo extrair a conclusão de que o Direito Internacional convencional é colocado na ordem jurídica interna num grau hierárquico superior ao da lei e que, em caso de conflito, o tratado se sobrepõe à lei interna (vd., entre muitos, o ac. da Relação de Lisboa, de 05/11/2017, tirado no proc.º 1704/15.9T8AMD.L1-8, em que se deixou consignado: «As normas de direito internacional prevalecem sobre as normas de direito ordinário, tendo em conta o disposto no artigo 8º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”.».
Nesta linha de entendimento, importará em primeira linha verificar se a realidade factual que sobressai dos autos é subsumível no conceito de estabelecimento estável definido na CDT celebrada entre Portugal e a Suíça, aprovada por Decreto n.º 716/74, publicado do Diário da República, I Série, n.º 289, de 12/12/1974, com início de vigência em 18/12/1975.
Estabelece o art.º 5.º da CDT que vimos referindo:
1. Para efeitos desta Convenção, a expressão «estabelecimento estável» significa uma instalação fixa onde a empresa exerça toda ou parte da sua actividade.
2. A expressão «estabelecimento estável» compreende, nomeadamente:
a) Um local de direcção;
b) Uma sucursal;
c) Um escritório;
d) Uma fábrica;
e) Uma oficina;
f) Uma mina, uma pedreira ou outro local de extracção de recursos naturais;
g) Um local ou um estaleiro de construção ou de montagem cuja duração exceda doze meses.
3. A expressão «estabelecimento estável» não compreende:
a) As instalações utilizadas unicamente para armazenar, expor ou entregar mercadorias pertencentes à empresa;
b) Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa mantido unicamente para as armazenar, expor ou entregar;
c) Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa mantido unicamente para serem transformadas por outra empresa;
d) Uma instalação fixa mantida unicamente para comprar mercadorias ou reunir informações para a empresa;
e) Uma instalação fixa mantida unicamente para fazer publicidade, fornecer informações, realizar investigações científicas ou desenvolver outras actividades similares que tenham carácter preparatório ou auxiliar, sempre que estas actividades sejam exercidas para a própria empresa.
4. Uma pessoa que actue num Estado Contratante por conta de uma empresa do outro Estado Contratante, desde que não seja um agente independente, a que é aplicável o n.º 5, será considerada como estabelecimento estável da empresa no Estado primeiramente mencionado se tiver e exercer habitualmente neste Estado poderes para concluir contratos em nome da empresa, a não ser que a actividade dessa pessoa se limite à compra de mercadorias para a empresa.
5. Não se considera que uma empresa de um Estado Contratante tem um estabelecimento estável no outro Estado Contratante pelo simples facto de exercer a sua actividade nesse outro Estado por intermédio de um corretor, de um comissário geral ou de qualquer outro agente independente, desde que essas pessoas actuem no âmbito normal da sua actividade.
6. O facto de uma sociedade residente de um Estado Contratante controlar ou ser controlada por uma sociedade residente do outro Estado Contratante ou que exerce a sua actividade nesse outro Estado, quer seja...
1 – RELATÓRIO
B…, GmbH, sociedade de direito suíço, recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação judicial apresentada do despacho da Senhora Subdiretora-Geral da Direcção de Serviços do IRC, de 02/05/2016, que negou provimento ao recurso hierárquico n.º 3255201510000358, interposto do despacho do Director de Finanças Adjunto da Direcção de Finanças de Lisboa (DFL), de 30/06/2015, que indeferiu a reclamação graciosa n.º 3255201404006208, deduzida contra a liquidação oficiosa de IRC n.º 2014 8310031825, referente ao exercício de 2010, no valor de € 3.440.654,45.
No Supremo Tribunal administrativo foi proferida decisão de incompetência hierárquica e julgado competente para conhecer o recurso este Tribunal Central Administrativo, para onde foi ordenada a remessa dos autos, a requerimento da sociedade impugnante.
A Recorrente alega conclusivamente:
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Não foram apresentadas contra-alegações.
O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douta pronúncia concluindo ser de negar provimento ao recurso e manter na ordem jurídica a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.
2 – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cf. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, analisadas as conclusões da douta alegação, são nomeadamente estas as questões que importa resolver: (i) indagar se a sentença incorreu em erro de julgamento ao concluir que a impugnante tem um estabelecimento estável em Portugal; (ii) se, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, o lucro imputável ao pretenso estabelecimento estável deveria ter sido quantificado por métodos indirectos; (iii) se a sentença incorreu em erro de julgamento ao assumir sem base factual para tanto que a B… Portugal apenas teria sido tributada pelos rendimentos obtidos com a comissão da impugnante; (iv) se ocorre situação de duplicação de tributação na medida em que foi alocada à impugnante uma matéria colectável que já havia sido tributada na esfera da B… Portugal.
3 – MATÉRIA DE FACTO
Na sentença recorrida deixou-se factualmente consignado:
«Imagem em texto no original»
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4 – MATÉRIA DE DIREITO
A primeira questão que importa resolver consiste em indagar se é possível surpreender os elementos caracterizadores de um estabelecimento estável da impugnante – entidade domiciliada na Suíça – em território nacional para efeitos de imputação de lucros em Portugal àquela entidade estrangeira.
O conceito de estabelecimento estável – fulcral no domínio dos Impostos sobre o Rendimento – pretende responder à necessidade de balancear a tributação entre o Estado da residência e o Estado da fonte.
No âmbito da OCDE tem-se feito um esforço de harmonização do conceito de estabelecimento estável, sendo certo que as convenções bilaterais celebradas em matéria de prevenção da dupla tributação seguem a Convenção modelo daquela organização económica internacional.
Foi neste contexto que Portugal celebrou com a Suíça uma Convenção para Evitar a Dupla Tributação em matéria de Impostos sobre o Rendimento e sobre o Capital.
A superioridade hierárquica dos tratados encontra-se proclamada nos artigos 26.º e 27.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e resulta do n.º 2 do art.º 8.º em conjugação com o disposto no n.º 1 do art.º 119.º, ambos da Constituição da República Portuguesa, como de resto a jurisprudência o vem repetidamente afirmando, daqui se podendo extrair a conclusão de que o Direito Internacional convencional é colocado na ordem jurídica interna num grau hierárquico superior ao da lei e que, em caso de conflito, o tratado se sobrepõe à lei interna (vd., entre muitos, o ac. da Relação de Lisboa, de 05/11/2017, tirado no proc.º 1704/15.9T8AMD.L1-8, em que se deixou consignado: «As normas de direito internacional prevalecem sobre as normas de direito ordinário, tendo em conta o disposto no artigo 8º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”.».
Nesta linha de entendimento, importará em primeira linha verificar se a realidade factual que sobressai dos autos é subsumível no conceito de estabelecimento estável definido na CDT celebrada entre Portugal e a Suíça, aprovada por Decreto n.º 716/74, publicado do Diário da República, I Série, n.º 289, de 12/12/1974, com início de vigência em 18/12/1975.
Estabelece o art.º 5.º da CDT que vimos referindo:
«ARTIGO 5.º
Estabelecimento estável
Estabelecimento estável
1. Para efeitos desta Convenção, a expressão «estabelecimento estável» significa uma instalação fixa onde a empresa exerça toda ou parte da sua actividade.
2. A expressão «estabelecimento estável» compreende, nomeadamente:
a) Um local de direcção;
b) Uma sucursal;
c) Um escritório;
d) Uma fábrica;
e) Uma oficina;
f) Uma mina, uma pedreira ou outro local de extracção de recursos naturais;
g) Um local ou um estaleiro de construção ou de montagem cuja duração exceda doze meses.
3. A expressão «estabelecimento estável» não compreende:
a) As instalações utilizadas unicamente para armazenar, expor ou entregar mercadorias pertencentes à empresa;
b) Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa mantido unicamente para as armazenar, expor ou entregar;
c) Um depósito de mercadorias pertencentes à empresa mantido unicamente para serem transformadas por outra empresa;
d) Uma instalação fixa mantida unicamente para comprar mercadorias ou reunir informações para a empresa;
e) Uma instalação fixa mantida unicamente para fazer publicidade, fornecer informações, realizar investigações científicas ou desenvolver outras actividades similares que tenham carácter preparatório ou auxiliar, sempre que estas actividades sejam exercidas para a própria empresa.
4. Uma pessoa que actue num Estado Contratante por conta de uma empresa do outro Estado Contratante, desde que não seja um agente independente, a que é aplicável o n.º 5, será considerada como estabelecimento estável da empresa no Estado primeiramente mencionado se tiver e exercer habitualmente neste Estado poderes para concluir contratos em nome da empresa, a não ser que a actividade dessa pessoa se limite à compra de mercadorias para a empresa.
5. Não se considera que uma empresa de um Estado Contratante tem um estabelecimento estável no outro Estado Contratante pelo simples facto de exercer a sua actividade nesse outro Estado por intermédio de um corretor, de um comissário geral ou de qualquer outro agente independente, desde que essas pessoas actuem no âmbito normal da sua actividade.
6. O facto de uma sociedade residente de um Estado Contratante controlar ou ser controlada por uma sociedade residente do outro Estado Contratante ou que exerce a sua actividade nesse outro Estado, quer seja...
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