Acórdão nº 01255/15 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 28 de Janeiro de 2016
| Magistrado Responsável | ANA PAULA PORTELA |
| Data da Resolução | 28 de Janeiro de 2016 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
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RELATÓRIO 1. B…………, S.A. instaurou, no TAF de Sintra, ação administrativa de contencioso pré-contratual, contra o MINISTÉRIO DA ECONOMIA e C…………, S.A. e A…………, S.A., estas como contra-interessadas, pedindo a anulação da decisão de exclusão da sua proposta, anulação da decisão de adjudicação à C………… S.A. e à A………… S.A. e dos contratos com elas celebrados e condenação do Ministério da Economia a admitir a sua proposta, adjudicação de serviços e celebração dos contratos respeitantes aos lotes 1, 8, 11, 12 e 15.
2. Esta ação foi julgada improcedente por sentença de 30.09.2014 e após prolação de acórdão, em sede de reclamação para a conferência, que confirmou a sentença reclamada, foi interposto recurso para o TCAS, que, por acórdão de 23.07.2015, concedeu provimento parcial ao recurso e acordou em: “conceder provimento ao presente recurso jurisdicional no que se reporta à exclusão das propostas apresentadas pela recorrente aos lotes 1, 11, 12 e 15 acima referidos e em revogar nessa parte o acórdão recorrido, que se mantêm na restante parte, e em convidar as partes a acordarem a indemnização referida no artº 45º/1 do CPTA.
” 3. O MINISTÉRIO DA ECONOMIA e a contra-interessada, A…………, S.A., inconformados, interpõem recurso para este STA, ao abrigo do art. 150º CPTA.
O MINISTÉRIO DA ECONOMIA alegou, concluindo: “
A) O presente recurso tem efeito suspensivo nos termos do disposto no n.º 1 do art. 143.º do CPTA.
B) O âmbito do presente recurso prende-se com a violação de lei substantiva, uma vez que o Tribunal a quo aplicou – incorretamente, segundo o nosso entendimento – o art. 70.º, n.º 2, alíneas f) e g) do Código dos Contratos Públicos (CCP), considerando que não é fundamento legal para a exclusão de uma proposta a circunstância de um concorrente justificar os preços propostos fazendo apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6 de maio, e na portaria n.º 106/2013, de 14 de março, que lhe poderão ser ou não concedidas, e que a justificação dos preços fazendo apelo a tais medidas de apoio não concedidas não indicia o falseamento da concorrência.
C) O Tribunal Central Administrativo Sul pronunciou-se já em sentido diverso ao do acórdão recorrido, no Acórdão de 26/06/2015, proferido no processo n.º 12170/15, onde sumariamente se afirma que «1. Incorre em violação dos princípios da concorrência, igualdade e imodificabilidade das propostas, devendo ser excluída, a proposta cujo preço incorpora um efeito redutivo fundado em benefício de medidas públicas de apoio ao emprego, previstas no DL 89/95 de 6.5 e Portaria 106/2013, de 14.3, cuja concessão o concorrente não demonstra».
D) Assim, num caso a atribuição das medidas de apoio à contratação é relevante, porque determina o preço proposto – e, não estando atribuídas, considera o TCA Sul falhar a consistência da declaração negocial (proposta) do proponente -, e noutro, no destes autos, não é, sendo a sua atribuição irrelevante por se entender que o risco corre pelo concorrente proponente que terá de executar o contrato de acordo com o preço proposto, sem que ocorra violação do princípio da concorrência.
E) Resulta demonstrada a necessidade de uniformizar o direito pela mais alta instância da jurisdição administrativa, como prevê o art. 150.º do CPTA, esclarecendo-se a seguinte questão: Um concorrente, cuja proposta de preço apresentada seja inferior ao custo mínimo inerente à prestação de serviços que se pretende contratar, pode, atenta a definição de proposta (constante no art. 56.º do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no art. 70.º do CCP), apresentar como justificação do preço apresentado o benefício de Medidas de Apoio à Contratação cuja concessão, para os profissionais a afetar ao serviço, ainda não esteja aprovada? F) A problemática suscitada é relevante por estarem em causa os limites da formação do preço apresentado pelos concorrentes nos procedimentos concursais, problemática que se apresenta complexa, na medida em que em última análise uma proposta insuficiente para cobrir a totalidade dos custos inerentes à prestação a contratar poderá falsear as regras da concorrência, como entendeu o STA na apreciação preliminar de 16/06/2015, que admitiu a revista no processo n.º 0657/15.
G) Pelas razões expostas deve o presente recurso de revista ser admitido, não só porque a questão a resolver é suscetível de se repetir em inúmeros casos futuros, pelo que se reveste de importância fundamental, mas também porque a sua resolução é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
H) No caso dos autos a razão que determinou a exclusão das propostas da Recorrida decorre de os preços delas constantes determinarem uma violação das vinculações legais e regulamentares aplicáveis, designadamente do Contrato Coletivo de Trabalho do setor e indiciarem a prática de atos suscetíveis de falsear a concorrência.
I) A Autora, ora Recorrida, não poderia considerar para efeitos de preço da sua proposta os apoios/incentivos à contratação (de pessoal) que ainda não haviam sido concedidos, conforme se afirma na Sentença proferida em primeira instância revogada pelo Acórdão ora recorrido.
J) Aliás, incentivos esses que nunca comprovou ter-se candidatado.
K) Na hipótese académica, de as medidas de apoio à contratação de pessoal lhe serem atribuídas — note-se que não o comprovou - aqueles incentivos têm um limite temporal e reportam-se a um número máximo de trabalhadores por empregador/entidade beneficiária, em conformidade com o n.º 11 do artigo 3.º da Portaria n.º 106/2013, de 14 de março, pelo que, à partida, aquando da apresentação das propostas, a Recorrente jamais poderia garantir a prestação do serviço a que se propunha e, consequentemente, a boa execução do contrato, o que constitui o fim último do procedimento.
L) Estas condicionantes são obrigatoriamente impeditivas a que a Recorrida se propusesse executar todas as prestações de serviços para que apresentava proposta com recurso a trabalhadores contratados ao abrigo daquela medida de incentivo ao emprego, ao invés do que fez constar nas suas propostas.
M) Aliás, não demonstrou qualquer capacidade para só por si e sem a ajuda dos benefícios sociais de concessão incerta, que toma como certos, praticar os preços propostos sem preterir os encargos salariais e sociais a que se encontra legalmente vinculada.
N) Não estando concedidos os apoios à contratação, não poderá considerar-se o seu efeito redutivo, devendo a proposta ser excluída, de acordo com o previsto nas alíneas f) e g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, por se entender que o contrato a celebrar contraria efetivamente o bloco de legalidade em vigor, designadamente o disposto nas cláusulas 16.ª, 20.ª, 22.ª, 23.ª e 26.ª do CCT, no n.º 2 do artigo 131.º do Código do Trabalho, Lei n.º 70/2013, de 30 de Agosto, no artigo 53.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema de Segurança Social e no artigo 65.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, e indicia a prática de atos suscetíveis de falsear as regras da concorrência.
O) Pelas razões expostas requer-se a revogação do Acórdão recorrido, devendo ser mantidas as decisões de exclusão das propostas da Autora quanto aos Lotes 1, 11, 12 e 15.
Termos em que se requer a Vs. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros, que seja o presente recurso de revista admitido, ao qual deverá ser dado provimento, devendo ser anulado o Acórdão recorrido e, consequentemente, ser a ação julgada improcedente, com a correspondente manutenção das decisões de exclusão das propostas da Autora, ora Recorrida.
Assim se fará a habitual Justiça. ” A…………, S.A. alegou, concluindo: “ Da admissibilidade do presente recurso de revista
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São quatro as questões cuja apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo entende a Recorrente ser essencial para uma melhor aplicação do direito e sobre as quais ainda não houve qualquer pronúncia por parte deste Tribunal: i. Atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.° do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.°, do CCP), os concorrentes podem fixar livremente os preços, apresentando preços abaixo dos custos inerentes à prestação de serviços que se pretende contratar? ii. Deve considerar-se um preço anormalmente baixo, nos termos e para os efeitos do artigo 71.º, n.º 2, e do artigo 70.º, n.º 2, al. e), ambos do CCP, aquele que não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço? iii. Deve considerar-se a adjudicação de uma proposta cujo preço não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço como evidência de que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. f do CCP? iv. Um concorrente, cuja proposta de preço apresentada seja inferior ao custo mínimo inerente à prestação de serviços que se pretende contratar, pode, atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.° do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.°, do CCP), apresentar como justificação do preço apresentado o beneficio de Medidas de Apoio à Contratação cuja concessão, para os profissionais a afectar ao serviço em causa, ainda não estejam aprovadas? B) Cada uma destas questões, autonomamente considerada, revela-se de importância fundamental, quer pela sua relevância jurídica quer pela sua relevância social. Globalmente, e numa perspectiva jurídica, é importante saber (i) se um determinado concorrente pode apresentar o preço que entender mesmo que isso impossibilite que o preço assim cobrado não seja suficiente para cobrir os custos com a prestação de serviços objecto do procedimento; e (ii) se a distorção da concorrência daí resultante é compatível com as normas que regem a contratação pública. A resposta a esta questão condiciona todo o sistema de contratação pública, designadamente a forma como os concorrentes apresentarão a sua proposta e as entidades...
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