Decreto-Lei n.º 18/2008
| Data de publicação | 29 Janeiro 2008 |
| ELI | https://data.dre.pt/eli/dec-lei/18/2008/01/29/p/dre/pt/html |
| Número da edição | 20 |
| Seção | Serie I |
| Órgão | Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações |
Diário da República, 1.ª série — N.º 20 — 29 de Janeiro de 2008
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ANEXO IV
MINISTÉRIO DAS OBRAS PÚBLICAS,
TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES
Decreto-Lei n.º 18/2008
de 29 de Janeiro
1 — O presente decreto -lei aprova o Código dos Con-
tratos Públicos (CCP), que estabelece a disciplina apli-
cável à contratação pública e o regime substantivo dos
contratos públicos que revistam a natureza de contrato
administrativo.
Trata -se do primeiro diploma com um tal duplo objecto
no ordenamento jurídico português, assumindo -se, por
isso, como um importante marco histórico na evolução do
direito administrativo nacional e, em especial, no domínio
da actividade contratual da Administração. Para além do
objectivo de alinhamento com as mais recentes directivas
comunitárias, a cuja transposição aqui se procede, o CCP
procede ainda a uma nova sistematização e a uma unifor-
mização de regimes substantivos dos contratos adminis-
trativos atomizados até agora.
Em primeiro lugar, o CCP procede à transposição das
Directivas
n.
os
2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parla-
mento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, alteradas
pela Directiva n.º 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de Se-
tembro, e rectificadas pela Directiva n.º 2005/75/CE, do
Parlamento Europeu e da Comissão, de 16 de Novembro.
A propósito do cumprimento desta obrigação comunitária,
o CCP cria um conjunto homogéneo de normas relativas
aos procedimentos pré -contratuais públicos, pelo que o seu
conteúdo vai além da mera reprodução das regras constan-
tes das referidas directivas. Na verdade, o CCP envolve não
só a transposição e concretização dessas regras, na medida
em que o legislador comunitário reservou para o legisla-
dor nacional, em vários domínios, uma margem de livre
decisão (que importa exercer, nuns casos, em sintonia com
a melhor tradição portuguesa e, noutros casos, rompendo
com práticas do passado que se não justificavam ou care-
ciam de ajustamentos), mas também a regulação de todos
os procedimentos que não se encontram abrangidos pelos
âmbitos objectivo e subjectivo das directivas, mas que não
deixam, por isso, de revestir a natureza de procedimentos
pré -contratuais públicos — pelo que devem beneficiar de
um tratamento legislativo integrado.
Em segundo lugar, o CCP desenha também uma linha
de continuidade relativamente aos principais regimes ju-
rídicos actualmente em vigor (em especial, os Decretos-
-Leis n.os 59/99, de 2 de Março, 197/99, de 8 de Junho, e
223/2001, de 9 de Agosto, que têm constituído a matriz
da contratação pública portuguesa nos últimos anos), de
forma a garantir segurança e estabilidade jurídica aos ope-
radores económicos. Simultaneamente, o CCP representa
um esforço de modernização, visível, aliás, a três níveis
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fundamentais: (i) no plano da investigação e desenvolvi-
mento, o CCP prescreve que relativamente a contratos de
valor igual ou superior a € 25 000 000 o adjudicatário é
obrigado a elaborar um ou vários projectos de investiga-
ção e desenvolvimento directamente relacionados com
as prestações que constituem o objecto desse contrato,
a concretizar em território nacional, pelo próprio ou por
terceiros, de valor correspondente, em regra, a pelo menos
1 % do preço contratual; (ii) no plano da permeabilidade à
evolução tecnológica e às possibilidades oferecidas pelas
vias electrónicas, o CCP adequa o regime da contratação
pública às exigências da actualidade, maxime às impostas
pelo e -procurement e pelas novas exigências decorrentes
da Estratégia Nacional de Compras Públicas Ecológicas;
(iii) no plano da própria evolução jurídica e sua articulação
com áreas conexas, o CCP procura, entre outras coisas,
ajustar o regime da contratação e da execução dos contra-
tos por ele abrangidos às técnicas de financiamento hoje
em dia correntes, sobretudo no domínio dos contratos de
concessão, avultando, naturalmente, as de project finance,
acquisition finance e asset finance.
Em terceiro lugar, o CCP — enquanto instrumento de co-
dificação da disciplina aplicável à contratação pública e do
regime substantivo dos contratos administrativos, motivado
pela necessidade de uniformização de regras dispersas,
de regulamentação de vazios jurídicos, de simplificação
procedimental e de modernização legislativa — prossegue
o objectivo de introduzir um maior rigor e celeridade em
matéria de contratação pública e de execução de contratos
administrativos, tendo em conta a relevância da actividade
administrativa contratualizada, bem como a indispensabi-
lidade do controlo da despesa pública.
2 — No que diz respeito à disciplina aplicável à contra-
tação pública, destaca -se o respectivo âmbito objectivo:
a fase de formação dos contratos, qualquer que seja a sua
designação e a sua natureza administrativa ou privada, a
celebrar pelas entidades adjudicantes. A referida disciplina
aplica -se, em especial, à formação de contratos cujo ob-
jecto abranja prestações que, designadamente em razão
da sua natureza ou das suas características, bem como da
posição relativa das partes no contrato ou do contexto da
sua própria formação, estão ou sejam susceptíveis de estar
submetidas à concorrência de mercado. Nesta cláusula
geral cabem os contratos típicos regulados pelas direc-
tivas comunitárias, bem como os contratos de concessão
de serviços e de sociedade, em relação aos quais o CCP
autonomiza, designadamente, o regime substantivo.
Acresce, ainda, a este propósito, uma opção que se re-
veste de especial importância: a inaplicabilidade das regras
da contratação pública à fase de formação de contratos
quando se verificarem os pressupostos de (i) a entidade
adjudicante exercer sobre a actividade da entidade adjudi-
catária, isoladamente ou em conjunto com outras entidades
adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre os
seus próprios serviços e de (ii) a entidade adjudicatária
desenvolver o essencial da sua actividade em benefício de
uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre
ela o referido controlo análogo (a comummente designada
contratação in house).
Relativamente ao âmbito subjectivo de aplicação das
regras da contratação pública, a novidade fundamental diz
respeito à rigorosa transposição da noção comunitária de
«organismo de direito público» — introduzida de forma a
acompanhar o entendimento que tem sido veiculado pela
jurisprudência comunitária e portuguesa. Promove -se, pois,
a sujeição das entidades instrumentais da Administração
Pública às regras dos procedimentos pré -contratuais pú-
blicos. Concretamente, inclui -se no âmbito subjectivo de
aplicação qualquer pessoa colectiva que, independente-
mente da sua natureza pública ou privada, tenha sido criada
especificamente para satisfazer necessidades de interesse
geral, sem carácter industrial ou comercial, e que seja fi-
nanciada maioritariamente pelas entidades adjudicantes do
sector público administrativo tradicional ou esteja sujeita
ao seu controlo de gestão ou tenha um órgão de adminis-
tração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em
mais de metade designados, directa ou indirectamente,
por aquelas entidades. Acrescentando -se, a título expli-
cativo, que são consideradas pessoas colectivas criadas
especificamente para satisfazer necessidades de interesse
geral, sem carácter industrial ou comercial, aquelas cuja
actividade económica se não submeta à lógica do mercado
e da livre concorrência.
Em relação aos procedimentos pré -contratuais, o CCP
procede a uma redução do seu número e da sua diversidade,
uniformizando a nomenclatura e regras procedimentais
aplicáveis. Concretamente, prevêem -se apenas os seguintes
procedimentos: ajuste directo, negociação com publicação
prévia de anúncio, concurso público, concurso limitado
por prévia qualificação e diálogo concorrencial. Eliminam-
-se, desta forma, os procedimentos que se revelam menos
consentâneos com a concorrência ou cujas diferenças em
face dos demais não justificariam, apesar disso, a respec-
tiva autonomização (nomeadamente o concurso limitado
sem apresentação de candidaturas ou sem publicação de
anúncio, a negociação sem publicação prévia de anúncio
e a consulta prévia).
Por outro lado, o CCP revê em alta os limites relati-
vos ao valor do contrato em função do procedimento pré-
-contratual adoptado. Considera -se estratégico pôr fim à
actual banalização dos procedimentos de tramitação mais
pesada e complexa (designadamente o concurso público
e o concurso limitado). Para efeitos da determinação do
valor do contrato, consagra -se um sistema que impeça as
actuais disfunções relacionadas com o método assente nas
estimativas (que só excepcionalmente é permitido). Assim
sendo, afirma -se a regra de que a escolha do procedimento
condiciona o valor do contrato a celebrar — entendido este
último como o valor máximo do benefício económico que,
em função do procedimento adoptado, pode ser obtido pelo
adjudicatário com a execução de todas as prestações que
constituem o objecto contratual.
Relativamente à escolha dos procedimentos em função
de critérios materiais, o legislador nacional surge à partida
condicionado pelas directivas comunitárias — pelo menos
acima dos limiares por elas previstos e para os contratos a
elas sujeitos — restando, por isso, uma reduzida margem
de opção legislativa. Adicionalmente, foram criadas re-
gras especiais para a escolha do procedimento em função
do tipo de contrato a celebrar ou da respectiva entidade
adjudicante.
O presente Código introduz uma maior exigência ao
nível da qualificação dos candidatos, em sede de con-
curso limitado e de procedimento de negociação, criando
dois modelos de qualificação: (i) o modelo simples, que
corresponde à verificação do preenchimento de requisitos
mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira
fixados no programa do procedimento; e (ii) o modelo
complexo, que assenta num sistema de selecção de um
número pré -definido de candidatos qualificados segundo
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o critério da maior capacidade técnica e financeira, através
da utilização de um rigoroso modelo de avaliação das res-
pectivas candidaturas. Ambos os modelos de qualificação
garantem uma verdadeira e própria avaliação das capaci-
dades técnica e financeira dos candidatos, implicando a
emissão de um juízo valorativo sobre as mesmas — não
se bastando apenas, como actualmente, com uma mera
verificação documental.
O CCP versa ainda, com inovação e rigor, sobre as re-
gras essenciais atinentes à metodologia de avaliação das
propostas. Trata -se, como é sabido, de uma vertente crucial
no domínio da formação dos contratos públicos. Na ver-
dade, os factores que densificam o critério de adjudicação
constituem a pedra angular de qualquer programa de con-
curso, pelo que a sua enunciação e publicitação reveste -se
de inegável importância, tanto para os concorrentes (que
com base em tais factores delinearão, de uma forma ou de
outra, a respectiva estratégia e apresentarão, de um modo
ou de outro, os seus argumentos concursais) quanto para
a entidade adjudicante (posto que é à luz desses factores
que se há -de evidenciar a proposta economicamente mais
vantajosa na óptica do interesse prosseguido).
Do exposto resultam duas preocupações conexas a
que o CCP procura dar resposta cabal: (i) por um lado,
é imperioso garantir que a enunciação e publicitação dos
factores e eventuais subfactores que densificam o critério
de adjudicação, bem como dos respectivos coeficientes de
ponderação, se faça em moldes conformes com os prin-
cípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade,
da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e
da boa fé, parâmetros que reconhecidamente dominam as
tramitações procedimentais pré -contratuais; (ii) por outro
lado, é fundamental assegurar a observância daqueles mes-
mos princípios ao longo da fase de avaliação das propostas,
assim como durante as diligências que a preparam ou que
se lhe seguem.
Nesta linha, a metodologia de avaliação deve, desde
logo, constar do programa do procedimento, nomeada-
mente com a enumeração dos factores e subfactores que
densificam o critério de adjudicação, acompanhados das
respectivas ponderações, no sentido de garantir os apon-
tados princípios gerais.
Além disso, tanto para efeitos de admissão e exclusão
de candidaturas e de propostas, quanto para efeitos da sua
avaliação e classificação, confere -se especial importância
aos respectivos aspectos que relevem dos âmbitos social
e ambiental — de resto, no seguimento das orientações
perfilhadas pelas directivas comunitárias que se trans-
põem. Ou seja, é desejável que os requisitos mínimos de
qualificação dos candidatos, bem como os factores que
densificam o critério de adjudicação e ainda os aspectos
vinculados do caderno de encargos dos procedimentos
reflictam, ponderem e valorizem preocupações sociais
e ambientais relacionadas com o objecto do contrato a
celebrar. Aliás, a já referida Estratégia Nacional de Acção
de Compras Públicas Ecológicas estabelece igualmente
metas e objectivos para a Administração, no que se refere
à introdução de critérios ambientais no procedimento de
aquisição de bens e serviços pelo Estado.
Em relação às peças do procedimento, destaca -se a pre-
visão expressa de que as cláusulas do caderno de encargos
relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos
à concorrência podem fixar os respectivos parâmetros
base a que as propostas estão vinculadas. Os parâmetros
base — que podem respeitar ao preço a pagar pela enti-
dade adjudicante, ao prazo de execução das prestações
objecto do contrato ou às suas características técnicas
ou funcionais — devem ser definidos através de limites
mínimos ou máximos e funcionam como delimitadores
da concorrência, determinando a exclusão das propostas
cujas condições os ultrapassem.
A este propósito merece especial destaque a figura do
preço base, definido como o preço máximo que a entidade
adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as
prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar.
O preço base corresponde (i) ao valor fixado no caderno
de encargos como parâmetro base (ii) ao valor máximo
do contrato a celebrar permitido pela escolha do proce-
dimento (quando não é efectuada em função de critérios
materiais), ou (iii) ao valor máximo até ao qual o órgão
competente, por lei ou por delegação, pode autorizar a
despesa inerente ao contrato a celebrar — consoante o
que for mais baixo.
O CCP prossegue o objectivo da simplificação da tra-
mitação procedimental pré -contratual através da aposta
nas novas tecnologias de informação. Introduz -se, a título
principal, uma adequada participação procedimental atra-
vés de meios electrónicos. É fundamental, num quadro
em que o Governo pretende promover a desburocratiza-
ção, que a contratação pública seja desmaterializada — o
que obriga, entre outras coisas, à criação de um sistema
alternativo ao clássico papel, fundando as comunicações
em vias electrónicas. Desta forma, assegura -se ainda um
importante encurtamento dos prazos procedimentais, tanto
reais quanto legais.
Por fim, o CCP acolhe a quase totalidade das mais re-
centes novidades introduzidas pelas directivas comunitá-
rias em matéria de contratação pública, de entre as quais
se destacam: o procedimento de diálogo concorrencial,
os leilões electrónicos, os acordos quadro, as centrais de
compras e os sistemas de aquisição dinâmicos.
O procedimento de diálogo concorrencial pode ser adop-
tado quando o contrato a celebrar, qualquer que seja o seu
objecto, seja particularmente complexo, impossibilitando
a adopção do concurso público ou do concurso limitado
por prévia qualificação. Para este efeito, consideram -se
particularmente complexos os contratos relativamente aos
quais seja objectivamente impossível definir (i) a solu-
ção técnica mais adequada à satisfação das necessidades
da entidade adjudicante com o contrato a celebrar (ii) os
meios técnicos aptos a concretizar a solução já definida
pela entidade adjudicante, ou (iii) a estrutura jurídica ou
financeira inerentes ao contrato a celebrar. A adopção do
procedimento de diálogo concorrencial destina -se, assim, a
permitir à entidade adjudicante debater, com os potenciais
interessados na execução do contrato a celebrar, os aspectos
carecidos de definição. Destaca -se, a este propósito, que a
impossibilidade objectiva de definir os referidos aspectos
não pode, em qualquer caso, resultar da carência efectiva
de apoios de ordem técnica, jurídica ou financeira de que
a entidade adjudicante, usando da diligência devida, possa
dispor.
O leilão electrónico constitui uma fase facultativa a
que entidade adjudicante pode recorrer nos procedimen-
tos de concurso, quando esteja em causa a formação de
contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou
de contratos de aquisição de serviços. O leilão electrónico
destina -se a permitir aos concorrentes melhorar, progres-
sivamente, os atributos das suas propostas, relativos a
aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos
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