Acórdão nº 01289/18.4BELRS de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 01 de Março de 2023
Magistrado Responsável | JOSÉ GOMES CORREIA |
Data da Resolução | 01 de Março de 2023 |
Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo 1. – Relatório Vem, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, deduzida e requerida a arguição de nulidade por A..., LIMITED, com os sinais dos autos, do Acórdão de 07/12/2022, que decidiu negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente contra a sentença proferida nos autos acima identificados, nos termos da qual se julgou improcedente a Impugnação Judicial apresentada contra os atos de liquidação de Imposto Especial sobre o Jogo Online (“IEJO”), praticados por referência ao meses de Abril, Maio e Junho de 2018.
Irresignada, a recorrente A..., LIMITED formulou a arguição de nulidade, nos termos e pelos seguintes fundamentos: 1. Nas alegações de recurso apresentadas junto deste douto Supremo Tribunal Administrativo a Recorrente sustentou, de forma expressa, que a sentença recorrida incorreu em erro sobre os pressupostos de direito, julgando legais os atos de liquidação de IEJO, referentes ao meses de abril, maio e junho de 2018, uma vez que os mesmos foram praticados ao abrigo de normas que violam de forma clara os princípios da igualdade e da proporcionalidade, ambos com previsão constitucional.
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Com efeito, a Recorrente invocou e demonstrou, através das suas alegações de recurso, que o legislador estabelece no Regime Jurídico dos Jogos e Apostas Online (“RJO”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 66/2015, de 29.04.2015, uma diferença entre jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online, apostas desportivas cruzadas online e apostas desportivas e hípicas à cota online, incidindo a tributação das três primeiras sobre a receita bruta da entidade exploradora ou sobre as comissões cobradas, e, nas duas últimas, sobre o montante das apostas efetuadas.
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A Recorrente invocou, ainda, de forma expressa, nas suas alegações de recurso, que o legislador discrimina positivamente as apostas desportivas de base territorial promovidas pela SCM..., tributando-as à taxa de 4,5% (Verba 11.3 da Tabela Geral de Imposto de Selo), estando o imposto incluído no preço de venda da aposta, ao passo que sujeita as restantes apostas, designadamente, as apostas à cota online a taxas progressivas que vão de 8% a 16% e que incidem sobre o montante total das apostas efetuadas.
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Ou seja, foi demonstrado através do recurso apresentado, junto deste douto Supremo Tribunal Administrativo, que o legislador optou por discriminar positivamente um certo tipo de apostas, nomeadamente, os jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online e apostas desportivas cruzadas online, em detrimento de outras, nas quais de incluem as apostas desportivas e hípicas à cota online.
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Conforme também enunciado pela Recorrente nas suas alegações de recurso e refletido nas conclusões das mesmas (cf. parágrafo 23 das alegações e alínea g) das conclusões), o princípio constitucional da igualdade dos cidadãos perante a lei, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), é um princípio estruturante do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global, de conteúdo pluridimensional, que postula várias exigências, designadamente, a de obrigar a um tratamento igual de situações de facto iguais e a um tratamento desigual de situações de facto desiguais, não autorizando o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual de situações desiguais. Este princípio, na sua dimensão material ou substancial vincula, desde logo, o legislador ordinário.
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Também foi referido que embora o critério subjacente à diferenciação introduzida seja, em si mesmo, constitucionalmente credenciado e racionalmente não infundado, a desigualdade justificada pela diferenciação de situações nem por isso se tornará “imune a um juízo de proporcionalidade” (cfr. Acórdão n.º 353/2012 do Tribunal Constitucional).
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O que significa que a desigualdade do tratamento deverá, quanto à medida em que surge imposta, ser proporcional, quer às razões que justificam o tratamento desigual – não poderá ser “excessiva”, do ponto de vista do desígnio prosseguido –, quer à medida da diferença verificada existir entre o grupo dos destinatários da norma diferenciadora e o grupo daqueles que são excluídos dos seus efeitos ou âmbito de aplicação.
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A Recorrente refere, de forma expressa, nas suas alegações de recurso (cf. parágrafo 25, pág. 17 das alegações e na alínea k) das conclusões) que a análise do artigo 90.º, n.º 1 do RJO coloca a questão de saber se o tratamento concedido pelo legislador às apostas desportivas e hípicas à cota online, fazendo incidir a tributação sobre o montante das apostas efetuadas, corresponde a um tratamento proporcionalmente diferenciador do segmento atingido perante o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP.
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Mais concretamente, tratar-se-á de saber se a medida da diferença constitucionalmente tolerada se compadece com tratamento diferenciador levado a cabo pelo legislador ordinário. A igualdade proporcional só é aferível no contexto, pelo que há que atender ao conjunto diversificado de medidas, teleologicamente unificadas, que acompanham o tratamento de todas as matérias relacionadas com a tributação do jogo.
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Para além da maior expressão quantitativa do sacrifício a estas imposto (em confronto com o resultante do sacrifício imposto às entidades exploradoras de jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online, apostas desportivas cruzadas online, incidindo a tributação das três primeiras sobre a receita bruta da entidade exploradora ou sobre as comissões cobradas), constata-se, agora, que o legislador entretanto optou por abandonar a componente progressiva da tributação (cfr. artigo 378.º da Lei n.º 2/2020 que alterou o artigo 90.º do RJO), reconhecendo, assim, ainda que tacitamente, o seu erro e a desproporcionalidade da sua atuação.
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Conforme explicado no recurso (cf. parágrafo 25, págs. 18 e 19 das alegações e alínea n) das conclusões), ainda que se entenda que existem diferenças entre os tipos de jogos explorados (jogos de fortuna e azar online, apostas hípicas online, apostas desportivas cruzadas online, apostas desportivas e hípicas à cota online e apostas desportivas de base territorial), a diferença não é de tal maneira significativa que leve a que algumas entidades exploradoras sejam tributadas sobre a sua receita bruta, sendo, assim, apenas tributadas sobre a receita que efetivamente aufiram, e outras sejam tributadas sobre todos os montantes resultantes das apostas efetuadas pelos apostadores. Para não falar da diferença significativa que existe entre estas entidades exploradoras e a SCM..., nas apostas desportivas de base territorial, razão pela qual ter-se-á de dizer que estamos perante uma situação de arbítrio legislativo, concretizada através de uma diferenciação de tratamento irrazoável, ao qual falta, inequivocamente, apoio material e constitucional objetivo, pelo que deverá concluir-se que o n.º 1, do artigo 90.º do RJO é violador do princípio da igualdade na sua dimensão de igualdade proporcional.
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Assim sendo, impunha-se que o douto Supremo Tribunal Administrativo tivesse apreciado criticamente os fundamentos apresentados pela Recorrente, que se enunciaram anteriormente e que estão refletidos nas alegações de recurso e nas suas conclusões, e tivesse concluído que a sentença a quo, ao não entender assim, fez interpretação inconstitucional da referida norma do IEJO, em violação do princípio da igualdade constante do artigo 13.º da CRP, na sua dimensão de igualdade proporcional, o que foi expressamente invocado tendo em vista o eventual recurso para o Tribunal Constitucional.
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Conforme se deixou também expressamente referido no recurso e nas conclusões do mesmo, o tratamento discriminatório revela-se injustificado, não podendo ser encontrado apoio para o seu tratamento discriminatório no facto de estarmos, como se refere na sentença recorrida, perante finalidades extrafiscais.
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Também se fez expressa menção ao subprincípio da adequação, não havendo dúvidas de que...
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