Acórdão nº 00670/08.1BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 18 de Janeiro de 2012
| Magistrado Responsável | Anabela Ferreira Alves Russo |
| Data da Resolução | 18 de Janeiro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: I - Relatório J…, Lda.
(Recorrente), NIPC … … …, com sede no lugar do P…, não se conformando com a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra liquidações de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC) na parte relativa aos meses de Julho a Dezembro de 2003 e 2004, dela veio interpor o presente recurso.
A culminar as alegações do recurso, formulou a Recorrente as conclusões infra transcritas: «1. Com total respeito, entendemos que não tendo a Fazenda Pública invocado a questão da “suspensão do prazo de caducidade” com fundamento na notificação ao contribuinte, nos termos legais, da ordem de serviço ou despacho no início da acção de inspecção externa (artigo 46.º da LGT), não era admissível o conhecimento oficioso daquela questão pelo Tribunal a quo; 2. De facto, a Fazenda Pública não invocou na sua contestação qualquer facto que tornasse legítimo o conhecimento desta matéria, que não foi por si alegada ou defendida; 3. No processo judicial tributário vigora o princípio do inquisitório, cabendo ao Juiz ordenar as diligências que entenda necessárias para a descoberta da verdade, sem sujeição aos meios probatórios requeridos pelos contribuintes ou pela Fazenda Pública, embora esteja limitado às questões alegadas pelas partes e ainda às de conhecimento oficioso – cf. artigo 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil; 4. Ora, a caducidade da liquidação não é questão de conhecimento oficioso; 5. Assim, estando o conhecimento da questão da “caducidade” carecido de alegação pelos contribuintes na petição inicial, sob pena do seu conhecimento ficar precludido, afigura-se-nos que deverá (também) considerar-se como essencial para a admissibilidade do conhecimento de qualquer eventual “causa de suspensão da caducidade” a sua alegação pela Fazenda Pública; 6. Ou seja, competirá, quando for esse o caso, à Fazenda Pública na sua contestação alegar factos susceptíveis de determinar a suspensão do prazo de caducidade da liquidação dos tributos, por tratar-se, em similitude com a questão da caducidade, de matéria insusceptível de conhecimento oficioso; 7. Ao conhecer oficiosamente de causa de suspensão da caducidade, não invocada pela Fazenda Pública, a douta decisão em crise incorreu em nulidade, por excesso de pronúncia violando, entre outros, o disposto nos artigos 668.º, n.º 1, alínea d) e 660.º, n.º 2 do CPC.; 8. A sociedade oponente nunca foi notificada “nos termos legais” da ordem de serviço ou despacho no início da acção de inspecção externa (artigo 51.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e artigo 46.º da LGT); 9. Por isso, não se verificam in casu os pressupostos de que depende a suspensão do prazo de caducidade previsto no artigo 46.º da LGT; 10. De facto, nunca foi entregue à sociedade aqui recorrente cópia da decisão que determinou a realização do procedimento de inspecção, nos termos estabelecidos no artigo 51º nº 1 do RCPIT. Nem tão-pouco os representantes legais do sujeito passivo assinaram qualquer ordem de serviço indicando a data da notificação! 11. A forma de notificação prevista no artigo51 do RCPIT tem carácter especial em relação às previstas nos artigos 37.º e 41.º, pelo que o aqui estatuído prevalece sobre o preceituado naquelas normas nos pontos em que existir incompatibilidade”; 12. No acto inicial da inspecção deve obrigatoriamente ser efectuada uma notificação pessoal do sujeito passivo indicando a data da sua notificação (artigo 51º nº 1 do RCPIT); 13. O sistema legal pressupõe, além do recebimento da carta-aviso, a notificação pessoal do sujeito passivo, nos termos legais, da ordem de serviço ou despacho; 14. Ora, a Administração Tributária iniciou a acção inspectiva sem notificar a ora recorrente nos termos legais, sendo certo que jamais existiu qualquer impossibilidade de realização da obrigatória notificação pessoal; 15. Deste modo, a Administração Tributária não fez aquilo que lhe era exigido no artigo 51.º do RCPIT e necessário à verificação dos pressupostos de que depende a concessão da suspensão do prazo de caducidade estabelecida no artigo 46.º da LGT; 16. Pelo exposto, não tendo sido efectuada pela Administração Fiscal a notificação do contribuinte, nos termos legais, da ordem de serviço ou despacho no início da acção de inspecção externa, o prazo de caducidade não pode ter-se por suspenso; 17. A Meritíssima Juíza “a quo” incorreu em erro de julgamento, pois, atendendo aos normativos legais aplicáveis, artigo 51.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e artigo 46.º da LGT, impunha-se que a oposição fosse julgada procedente por caducidade, com as legais consequências; 18. Na douta decisão em recurso concluiu-se que a pendência do inquérito n.º 103/06.8 TAMLG teria suspendido o prazo de caducidade, nos termos do artigo 45.º, n.º 5 da LGT; 19. Ressalvado o devido respeito, consideramos que tal não ocorre, uma vez que o inquérito em causa não visava apurar a prática de infracções fiscais, mas apenas de um abuso de confiança privado, tendo como sujeitos processuais a impugnante, como ofendida, e o seu ex-sócio gerente António Felizardo de Jesus, como arguido; 20. O Inquérito criminal pelos factos em discussão nos presentes autos, e relativos às liquidações impugnadas, é o Inquérito 22/08.3 IDVCT, instaurado após a notificação das liquidações e, portanto, irrelevante para a aferição da verificação ou não do prazo de caducidade; 21. Pelo exposto, a Meritíssima Juíza “a quo” incorreu em erro de julgamento, pois, atendendo aos normativos legais aplicáveis, n.º 5 do artigo 45.º da LGT, impunha-se que a impugnação fosse julgada procedente por caducidade das liquidações de 2002 e de 2003, com as legais consequências; 22. A Directiva n. 90/435/CEE, de 23/7/90, de 23/7/90, relativa ao regime fiscal comum aplicável aos lucros distribuídos por sociedades-afiliadas a sociedades-mães de Estados membros diferentes, tem como escopo isentar de retenção na fonte os lucros que a sociedade-afiliada distribui à sociedade mãe, nos termos do artigo 5º dessa Directiva; 23. Conforme resulta do relatório da inspecção tributária e do facto provado 13, a “G…, SL.” participa na sociedade-afiliada “J…, Lda.” desde 2000 e detém capital superior a 25%; 24. Neste caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos impostos pela Directiva n.º 90/435/CEE, de 23/7/90, de 23/7/90 e inexiste qualquer obrigação de retenção na fonte de IRC por supostos “adiantamento de lucros”; 25. A Administração Tributária ao liquidar da forma como liquidou claramente fez uma errada interpretação e aplicação do artigo 14.º e violou a Directiva n. 90/435/CEE, de 23/07/1990; 26. A retenção na fonte de IRC à taxa de 25% viola, afronta o artigo 5.º da Directiva em causa; 27. O acórdão do TJCE de 8/6/2000 – processo C-375/98, pronunciou-se do seguinte modo: "O artigo 5º, n. 4, da Directiva 90/435/CEE, de 23/6/90, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados membros diferentes, ao limitar a 15% e a 10% o montante da retenção na fonte do imposto sobre os lucros distribuídos pelas filiais estabelecidas em Portugal às suas sociedades-mãe de outros Estados-membros, deve ser interpretado no sentido de que essa derrogação não visa só o IRC, mas se aplica a qualquer imposição, qualquer que seja a sua natureza ou denominação, sob a forma de retenção na fonte sobre os dividendos atribuídos por essas filiais"; 28. Recorde-se que, a Directiva n.º 90/435/CEE, de 23 de Julho, como consta no respectivo preâmbulo, teve em vista criar na Comunidade, condições análogas às de um mercado interno e para garantir assim o estabelecimento e o bom funcionamento do mercado comum; que essas operações não devem ser dificultadas por restrições, desvantagens ou distorções especiais decorrentes das disposições fiscais dos Estados-membros... Considerando que os agrupamentos em questão podem levar à criação de grupos de sociedades-mães e afiliadas; 29. A situação da ora Recorrente pode directamente ser subsumida na norma do artigo 2.º da Directiva, quer porque possuía a percentagem no capital social da entidade residente em Portugal – afiliada), quer porque possuía durante o lapso de tempo necessário – 2 anos; 30. No entanto, o Estado Português no n.º 3 do artigo 14.º do CIRC contrariou o objectivo da apontada Directiva, criando obstáculos adicionais para a sua aplicação e requisitos cuja prova não pode ser realizada em momento posterior; 31. O artigo 2.º da Directiva define inequivocamente a expressão “sociedade de um estado membro”, constituindo, na prática, limites à sua aplicação as condicionantes vertidas no artigo 14.º, n.º 3 do CIRC; 32. De facto, no que à dispensa de retenção diz respeito, as sociedades não residentes apenas se encontram dispensadas de tal retenção, se satisfazerem (anteriormente à data da colocação à disposição dos rendimentos) as exigências do n.º3 do artigo 14.º do mesmo CIRC; 33. Existe, portanto, uma diferença de tratamento entre entidades residentes e não residentes, radicada no seu domicílio fiscal; 34. Como se tem afirmado em diversas decisões, designadamente do TJC, como se pode ver do seu recente acórdão de 19.11.2009, onde se reafirmou...importa recordar que, embora a fiscalidade directa seja da competência dos Estados-membros, estes últimos devem, contudo, exercer essa competência no respeito do direito comunitário...seu ponto 27; 35. Assim, a verdadeira questão aqui a decidir, face à lei fiscal portuguesa e comunitária aplicáveis, reside tão só se tal retenção para uns e a não retenção para outros, em função do respectivo domicílio fiscal, é susceptível de violar as apontadas normas do direito comunitário; 36. Afigura-se-nos que a resposta não pode deixar de ser afirmativa; 37. O Estado Português deve...
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