Acórdão nº 00453/18.0BEMDL de Tribunal Central Administrativo Norte, 03 de Maio de 2019
| Magistrado Responsável | Helena Canelas |
| Data da Resolução | 03 de Maio de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I. RELATÓRIO FR – Unipessoal, Lda.
(devidamente identificada nos autos), requerente no processo cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela em que é requerido o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP – no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação nº 202 de 2018, do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, IP, que ordenou o encerramento administrativo do estabelecimento de apoio social denominado FR – inconformada com a sentença de 01/02/2019 do Tribunal a quo que indeferiu o pedido de decretação da providência cautelar, dela interpôs o presente recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos: 1ª A Recorrente, atendendo aos elementos que constam dos autos, mormente do seu requerimento inicial, dos factos aí alegados e não impugnados, bem como dos documentos juntos por si, discorda da d. Sentença proferida que julgou improcedente a acção, e, consequentemente, indeferiu a providência cautelar requerida nos presentes autos. E, porque não se conforma com a mesma dela interpõe o presente recurso.
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Com o respeito devido por opinião contrária, afigura-se-nos que o Tribunal a quo não apreciou correctamente a pretensão da Requerente, a qual consistia no pedido de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Directivo do ISS, I.P. n.º 202 de 2018 que ordenou o encerramento administrativo da creche instalada na Rua A…, nº 1, em Vila Real.
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Por questão de economia processual, dão se aqui por reproduzidos para todos os efeitos legais, os factos provados que constam da d. Sentença recorrida.
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Deixa-se aqui mencionado que sob a epígrafe “Factos Não Provados“ o Tribunal a quo declarou que “inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados“ – sic.
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Em sede de fundamentação do indeferimento do pedido de suspensão da eficácia do acto administrativo que ordenou o encerramento do estabelecimento de apoio social (creche) o Tribunal a quo considera como não verificado, para o efeito, o requisito do fumus boni iuris, sendo sabido que nos termos da Lei – artº 120 nº 1 do CPTA – basta o não preenchimento de um dos requisitos ali mencionados para determinar o não decretamento da providência cautelar.
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Julgando o não preenchimento desse requisito o Tribunal a quo considerou prejudicada a apreciação dos restantes requisitos, designadamente o periculum in mora e a ponderação de interesses públicos e privados em causa, tal como previsto no nº 2 do artº 120 do CPTA.
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Em sede de fundamentação, é dito na d. Sentença recorrida que “ a Requerente erige o seu pedido de tutela cautelar sobre a invocação de que o acto que determinou o encerramento administrativo se estribou na norma ínsita no art.º 35º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março, que prevê uma mera possibilidade da Administração determinar o encerramento imediato do estabelecimento e não um dever. Donde, conclui a Requerente que o Requerido, “ao invés do decretar do encerramento, a medida que se nos afigura ser a mais correcta seria a de conceder à Requerente um prazo para que a mesma procedesse a todas as (eventuais) correcções que se mostrassem necessárias ao seu funcionamento” “ – sic. Cf. pág. 16/22.
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Mais aí se diz que, “ no caso vertente, alega a Requerente que a Administração ao invés de decidir pelo encerramento imediato do seu estabelecimento, deveria ter optado por conceder-lhe um prazo para regularizar o seu funcionamento, por ser a medida que, no caso, se afigurava mais correcta. E nada mais refere. Ou seja, a Requerente limita-se a alegar que o Requerido deveria ter tomado outra medida em face da situação irregular em que se encontrava o seu próprio estabelecimento – que a própria reconhece e admite ser verdade – por considerar, simplesmente, que esta seria mais correcta “ – sic. Cf. pág. 17/22.
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Com o devido respeito, não concorda a Requerente com a conclusão do Tribunal a quo de que Ela “nada mais refere”, porquanto, da leitura do seu requerimento inicial resulta o contrário, sendo que, para se chegar a esta conclusão, bastará para o efeito ter em conta o teor do artº 18 e seguintes do requerimento inicial, de um modo especial o teor dos artºs 18, 22, 23, 24, 26, 39 e 41, entre outros, desse mesmo requerimento, factualidade que a Requerente ali expôs e que supra transcreveu, teor esse que aqui, por questão de economia processual, se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
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Compulsada a oposição ao requerimento inicial, constata-se que o Requerido não impugnou nenhum destes factos, nem se pode considerar que estejam em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, pelo que, devem ter-se como admitidos por acordo, por via do efeito cominatório previsto no artº 574 do CPC ex vi artº 1 do CPTA, o que aqui se invoca para todos os efeitos legais.
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Aliás, mesmo que se não entenda que estes factos estão admitidos por acordo, o que não se concede mas que até admite, apenas e só por dever de patrocínio, não se pode considerar que os mesmos não estão provados, pela simples razão de que não ocorreu produção de prova.
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E, se houver o entendimento de que esses factos não estão provados, impõe-se dizer aqui que tal situação apenas ocorre porque o Tribunal a quo entendeu não cumprir o disposto no artº 118º do CPTA, o que fez em notória violação desse preceito legal, nomeadamente do nº 5 desse mesmo artigo.
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Ora, in casu, impõe-se então dizer que à Requerente não lhe foi permitido provar os factos que tinha alegado através da prova testemunhal apresentada / requerida no seu requerimento inicial, porque o Tribunal a quo entendeu proferir a d. Sentença recorrida com base na prova documental, mas apenas em parte, junta ao requerimento inicial e com base no PA, desconsiderando todos os outros meios de prova legalmente admissíveis.
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Acontece que tais factos não constam nem dos factos provados nem dos factos não provados, sendo certo que os mesmos, atento o predito, porque estão admitidos por acordo, deveriam constar daqueles, com inerentes consequências legais, o que por certo levaria a outra decisão que não aquela que in casu veio a ser proferida.
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Sempre com o respeito devido por opinião contrária, estamos convictos de que a matéria de facto alegada no requerimento inicial a propósito do requisito do fumus boni iuris, e, a nosso ver, matéria provada, atento o que cima se deixou dito e que aqui, por questão de economia processual, se dá por reproduzida para todos os efeitos legais, é suficiente para que se julgue verificado este requisito, levando à revogação da d. Decisão recorrida, o que aqui se peticiona.
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Contudo, à cautela, caso assim se não entenda, pugna-se para que os autos baixem à primeira Instância ordenando-se a produção de prova, nos termos do artº 118 nº 2 do CPTA, atenta a sua violação, o que aqui se invoca para todos os efeitos legais.
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E isto porque, o Tribunal a quo ao preterir essa produção de prova testemunhal, em sede de Audiência de Julgamento, condicionou restritivamente a matéria de facto com notória influência na Decisão final e ora recorrida, como da mesma resulta, prova testemunhal que a ser produzida levaria por certo, a nosso ver, à prolação de uma Decisão diferente daquela da qual ora se recorre.
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Face ao que vem de se dizer, fica claro que a d. Sentença recorrida para além de claro erro de julgamento de facto, com notória influência na decisão, viola também, por erro de interpretação e aplicação, os preceitos legais supra invocados – artº 118 nº 2 do CPTA e artº 574 do CPC, bem como o nº 5 do mesmo artº 118 do CPTA, o que aqui se invoca para todos os efeitos legais.
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Pelo que, inexistindo qualquer fundamento válido e muito menos fundamento legal para o Tribunal a quo se decidir pela improcedência da acção, se impõe a revogação da d. Sentença recorrida por outra que julgue aquela procedente, o que aqui se requer, 20ª Ou se ordene a baixa dos autos para produção da prova testemunhal e prossecução da ulterior tramitação processual, como é de JUSTIÇA !*O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida.
*Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer.
*Sem vistos, foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
*II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, a questão essencial a decidir é a de saber se deve proceder-se ao aditamento da matéria de facto propugnada pela recorrente e com base nela dar-se por verificado o requisito do fumus boni iuris necessário ao decretamento da providência cautelar, ou à baixa dos atos para a produção de prova sobre a mesma.
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FUNDAMENTAÇÃO A – De facto O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, vertida na sentença recorrida ipsis verbis nos seguintes termos: 1.
A Requerente, FR – Unipessoal, Lda., tem por objecto social “creche, jardim de infância e outras actividades de apoio a crianças e idosos” (cf. documento n.º 02 junto aos autos com o requerimento inicial); 2.
Até ao dia 04/06/2018, a Requerente esteve instalada na Praça D…, lote 3, lojas F-J, Abambres, Vila Real (admitido por acordo – cf. artigo 6º do requerimento inicial e artigo 9º da oposição); 3.
No local referido no ponto anterior, anteriormente à Requerente, esteve instalada a sociedade «BK – Creche, Jardim de Infância, Lda.» (cf. documento n.º 03 junto aos autos com o...
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