Acórdão nº 01074/13.0BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 03 de Outubro de 2018
| Magistrado Responsável | Pedro Vergueiro |
| Data da Resolução | 03 de Outubro de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO JAGMP, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 29-09-2015, que julgou improcedente a OPOSIÇÃO pelo mesmo deduzida enquanto responsável subsidiário, em relação ao Processo de Execução nº 0301200501003976, instaurado pelo “Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P.” contra “Massa Insolvente de JMP & CA., Lda.”, Contribuinte Fiscal nº 5…84, com vista à cobrança de Contribuições para a Segurança Social referentes aos períodos 2001/01 a 2003/08, no montante de € 821.302,48 e acrescido computado em € 466.376,89, que ascende ao montante global de € 1.287.679,37.
*Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 315-359), as seguintes conclusões que se reproduzem: “(…) 1) O recorrente não concorda com a douta sentença recorrida, porquanto, entende ter existido um erro de julgamento por parte do Tribunal na valoração das provas, uma incorreta e inadequada ponderação dos factos, e uma incorreta aplicação do Direito, visto que a prova produzida nos autos e em sede de audiência de julgamento impunha claramente uma decisão diversa da proferida.
2) Verifica-se uma contradição insanável entre a prova produzida nos autos e a douta decisão, assim como o facto da fundamentação expendida para alicerçar a presente decisão, estar envolta em contradições, falácias de raciocínio, hesitações e incertezas que não conseguem por isso sustentar devidamente a improcedência da oposição judicial, sem que aqui possa atender-se tão pouco ao princípio da livre apreciação da prova, francamente violado, vícios que importam a NULIDADE da sentença recorrida. (art.º 615º n.º 1 al. “c” e “d”; art.º 639º n.º 2 al. “a” e art.º 640º todos do C.P.C.) 3) O recorrente nunca foi nomeado gerente e não existe qualquer deliberação da Assembleia Geral a nomear o recorrente como gerente, logo também nunca tal registo dessa (inexistente) nomeação constou da Conservatória do Registo Comercial.
4) Consta do fato provado n.º 18 da sentença, que na Conservatória do Registo Comercial de Guimarães, o recorrente somente constava como sócio da sociedade comercial “JMP, & Ca, Lda”, com uma quota, da qual era aliás usufrutuário o seu pai JJMP, este sim sócio gerente da empresa.
5) Não obstante, ainda que provada a gerência de direito do recorrente, que seguramente nunca existiu, continua a caber à entidade exequente provar que à designação, correspondeu o efetivo exercício da função, pois a lei é clara e não se basta, para responsabilizar o oponente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
6) A responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores pelas dívidas das sociedades tem como pressuposto o exercício efetivo da gerência, não apenas de direito, mas também de facto, pelo que, para que o aqui recorrente fosse efetivamente responsabilizado por tais dívidas à segurança social, necessário seria que a administração tributária tivesse feito prova daquela gerência de facto, como facto constitutivo do seu direito e não penas da existência de uma mera gerência de direito, que também nunca existiu.
7) Com todo o devido respeito, causa aliás enorme estranheza o facto do Tribunal “a quo” ter proferido a decisão recorrida no pressuposto da existência de uma presunção legal de gerência de fato sobre o recorrente, quando a jurisprudência largamente conhecida e maioritária aponta precisamente em sentido diverso. (a titulo de exemplo: Ac. do TCAN de 26-02-2015, processo n.º 00537/07.0BEPRT; Ac. do STA de 28.02.2007 processo n. 1132/06; Ac. do TCAN de 14/1/2010, Processo 00787/06; Ac. do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 08-04-2008, processo n.º 02334/08, Acórdão do STA de 21-09-2011, proc. n.º 0780/11, Ac. do STA de 11-03-2009, proc. n.º 0709/08, e Acórdão do TCA Norte de 14-01-2010, proc. n.º 00565/06.3BEBRG, todos disponíveis in www.dgsi.pt) 8) Motivo pelo qual o Tribunal “a quo” faz uma errada interpretação da lei e do Direito, violando o disposto nos art.º 23 e 24º da LGT.
9) Era assim à Segurança Social, a quem competia o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do recorrente, em face da inexistência de presunção legal nesse sentido e a verdade, é que esta entidade nada alegou ou provou quanto ao efectivo exercício da gerência de facto, pelo que sempre contra si teria de ser valorada a falta de prova sobre tal matéria.
10) É obrigatório que conste do despacho de reversão os factos concretos nos quais a exequente fundamenta a sua alegação relativa ao exercício efetivo do cargo de gerente, o que não se verificou “in casu” tendo a entidade exequente se limitado a alegar falsamente que a nomeação de gerência se encontra registada, pelo que esse registo constituiu presunção legal de que a situação jurídica existe. (cfr. conclusão n.º 3 quanto à inexistência de registo de nomeação do recorrente como gerente).
11) A S. Social não referiu, ainda que minimamente, os motivos por que não relevou os argumentos aduzidos pelo oponente em sede de audição prévia, pelo que ficamos sem saber quais os motivos que a determinaram, ou sequer, se considerou tais argumentos, nomeadamente quanto à inexistência de uma gerência e direito e de facto por parte do oponente, quanto à existência de bens suficientes na massa falida da devedora principal, e à sua absolvição no processo-crime n.º 5101/2004, factos que foram amplamente alegados em sede de audição prévia.
12) Limitou-se a S. Social a alegar no despacho de reversão junto aos autos que: “… Foi possível apurar que é responsável subsidiário da executada, tendo desenvolvido actividade de gerente, no período a que respeita a divida exequenda” 13) É pois evidente a manifesta insuficiência de fundamentação daquele despacho, equiparada à falta de fundamentação, tendo as mesmas consequências que esta: a Anulação do Acto (vide art. 125º/2 e 135º do CPA e Ac. TCA Norte de 27.03.2008, proc. n.º 101884/04 – Porto in www.dgsi.pt) 14) Baseou-se a douta sentença na “matéria alegada e não contestada, da prova documental junta aos autos referida no probatório e outra de conhecimento oficioso do Tribunal… bem como da análise crítica do depoimento das testemunhas inquiridas”.
15) Com todo o devido respeito, que é muito, se o Tribunal “a quo” refere ter-se baseado quer na prova documental, quer na prova testemunhal produzida, então não se compreende como pôde ter sido proferida a decisão aqui recorrida, pois nenhuma das testemunhas inquiridas, referiu que o recorrente fosse o gerente e/ou administrador da empresa e muito menos que os atos próprios inerentes á gerência lhe estivessem atribuídos ou fossem por ele praticados. (audiência de julgamento de 05-06-2015: JC (00:00:00 a 00:10:14; JNFO (00:11:10 a 00:40:56); JOMC (0 0:41:00 a 01:10:55); ARG (01:11:20 a 01:27:46); JOF (01:28:00 a 01:39:17); AAFC (01:39:50 a 01:50:22) 16) Todas as testemunhas inquiridas foram aliás peremtórias ao afirmar que o verdadeiro “patrão” da JMP & Ca, Lda sempre foi o pai do recorrente e não este que viam como um mero funcionário da empresa.
17) Nenhuma testemunha referiu que era o recorrente que dava “ordens para compra de bens para aquela sociedade e para se efetuarem pagamentos” pelo que mal andou o Tribunal “a quo” ao dar como provado o facto n.º 28 da sentença.
18) Não se compreende com base em que depoimentos é que o Tribunal “a quo” retirou tal ilação!!! 19) Invoca o Tribunal “a quo” que a remuneração mensal do recorrente (€ 2.493,99) não se coaduna com as funções de um mero trabalhador, que auferia cerca de € 400,00, motivo pelo qual, tal remuneração correspondia ao exercício de funções de gerência. (cfr. pág. 13/14 da sentença) 20) Com o devido respeito, é por mais descabido tal argumento, pois as regras da experiência dizem-nos que no seio empresarial, não é de todo anómalo a existência de funcionários que auferem remunerações na ordem do montante recebido pelo recorrente (chefes de produção; chefes de recursos humanos e outros cargos de chefia) sendo que o recorrente não era “serralheiro”, nem “trabalhador de escritório”, nem “encarregado da tecelagem”, mas era o chefe de produção de uma empresa de grandes dimensões e como tal, não seria expectável que auferisse um vencimento de € 400,00 semelhante ao que era pago aos seus subordinados. (cfr. depoimento da testemunha JNO – Min: 34:20 a 35:03) 21) E tal vencimento não faz obviamente destes funcionários gerentes das empresas, pois a ser assim, então qualquer funcionário que aufira um salário acima da média, será conotado de “gerente de fato” da empresa.
22) Questionamos pois que remuneração corresponde afinal ao exercício de um cargo de gerente de facto? 23) Pela Procuração outorgada a 07-03-1994 junta aos autos (cfr. facto provado n.º 22) pretendeu o único sócio gerente da firma executada, JJMP (pai do agora recorrente), constituir seus bastantes procuradores os restantes sócios da empresa, (mas não gerentes), entre eles o recorrente, para efeitos de exercício da gerência meramente comercial, que compreendesse apenas e só atos relativos ao giro comercial do dia-a-dia da empresa e não atos representativos e/ou vinculativos da mesma.
24) Mal andou o Tribunal “a quo” ao concluir que tal documento só fazia sentido para o oponente desempenhar de facto funções de gerente, pois resultou da prova testemunhal produzida que a mesma se destinava apenas e só a permitir ao recorrente assinar documentos de “trabalho administrativo do dia-a-dia” (cfr . depoimento JNO – TOC da empresa - Min: 39:02).
25) Os poderes de gerência não podem sequer ser transmitidos por mera procuração. (art.º 252º n.º 5 e 6 do Código das Sociedades Comerciais), encontrando-se consagrados os princípios da pessoalidade do exercício do cargo de gerente (art.º 252º, nº5) e da intransmissibilidade da gerência (art.º 252º, nº4). (cfr.Ac. do TRP de 20-04-2009...
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