Acórdão nº 02948/16.1BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 16 de Fevereiro de 2018
| Data | 16 Fevereiro 2018 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_01 |
EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: A agência VA, S.A.
veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 06.11.2017, pela qual foi julgada improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra a RUL e outros e em que foram indicadas como Contra-Interessadas as agências de viagens CV, VT L.da., a TP, L.da, e outras, para a anulação das decisões de adjudicação proferidas no âmbito de “Concurso Público para aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares”, constante do Anúncio de procedimento com o nº 4116/2016, publicado a 06 de Julho de 2016 no D.R. II série.
Invocou para tanto, em síntese que: verifica-se uma nulidade processual decorrente da falta de inquirição das testemunhas arroladas; daqui decorreu o erro, por insuficiência, na determinação da matéria de facto; quanto ao enquadramento jurídico, a sentença recorrida errou ao considerar a taxa de serviços como critério legal e válido de adjudicação, pois tal critério, ao contrário do decidido, pela sua incerteza, não permite a comparação das propostas; também taxa de desconto não é válida como critério de adjudicação, ao contrário do decidido, por também não permitir a comparação de propostas, dado tal critério não vir acrescentado da base sobre a qual esse desconto será aplicado; finalmente, sustenta, ao contrário do decidido, há indícios de preços anormalmente baixos e de práticas anti concorrenciais: o Tribunal a quo não permitiu a produção de prova da qual resultaria a existência destes indícios e práticas e, em todo o caso, os elementos constantes do processo já permitiriam concluir pela prática de condutas que distorcem a concorrência.
Os Recorridos RUL e outros, por um lado, e CV, VT L.da. TP, L.da, por outro, apresentaram contra-alegações autónomas, ambas a defenderem a manutenção da sentença recorrida; isto para além de sustentarem a inimpugnabilidade do despacho que não admitiu a produção de prova.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
*I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
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A sentença recorrida, ao ter sido proferida sem ter sido aberta uma fase de produção de prova (e sem que tenha sido fundamentada a sua preterição), em especial sem terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pela Autora (uma vez mais sem qualquer fundamentação), incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa.
Consequentemente, deve a sentença recorrida ser revogada e ser determinada a remessa dos autos para o Tribunal a quo por forma a que se possa proceder à fase de produção de prova.
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Todos os serviços objecto do concurso público implicam uma mera intermediação entre os fornecedores (transportadoras aéreas, empreendimentos turísticos, empresa de receptivos) e a Entidade Adjudicante, ora Ré.
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Nestes casos de intermediação, com especial enfoque no caso dos bilhetes de transporte, as agências de viagens recebem as seguintes categorias de remunerações: as taxas de serviço, cobradas directa ou indirectamente dos clientes; a comissão normal de vendas, bem como as comissões variáveis definidas ao abrigo de acordos de incentivos à produção (onde se podem incluir, igualmente, os incentivos de rota), cobradas directamente dos fornecedores; e o incentivo pago pela plataforma informática, na qual está inserido o inventário dos voos e respectivas tarifas aéreas, e onde os bilhetes são emitidos pelas agências de viagens.
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As agências têm ainda a capacidade de cobrar outros valores – habitualmente a título de Ticket Service Fee ou mark up – sem que o cliente se aperceba disso.
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A taxa de serviço, enquanto critério de adjudicação, não permite a comparação das propostas.
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Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas –, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
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A Entidade Adjudicante, na eleição dos critérios de adjudicação, encontra-se limitada pelo princípio da concorrência, princípio esse que é violado com o critério que foi em concreto escolhido.
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A Entidade Adjudicante está obrigada a densificar os critérios de adjudicação que venha a utilizar sob pena de, posteriormente, se ver impossibilitada de comparar as propostas.
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Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up...
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