Acórdão nº 33/10.9GCSAT.C1 de Court of Appeal of Coimbra (Portugal), 03 de Julho de 2013
| Magistrado Responsável | BELMIRO ANDRADE |
| Data da Resolução | 03 de Julho de 2013 |
| Emissor | Court of Appeal of Coimbra (Portugal) |
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Coimbra: I.
Após audiência pública de discussão e julgamento foi proferida sentença, na qual o tribunal de comarca, julgando a acusação parcialmente procedente, decidiu: 1. Condenar o arguido A...
, como autor material de um crime de prática ilícita de jogo, previsto e punido pelo artigo 110.º, n.º 1 do D.L. n.º 422/69, de 2 de Dezembro alterada pelo Decreto-Lei n.º 10/95 de 19 de Janeiro, pela Lei n.º 28/2004 de 16 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de Fevereiro e pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, na pena de um mês e quinze dias de prisão e na pena de multa de 15 (quinze) dias, à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos); 2. Substituir aquela pena de prisão pela pena de 45 (quarenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos); 3. Ao abrigo do disposto no artigo 6.º n.º 1 do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, fixar o quantitativo global da pena de multa em 60 (sessenta) dias, à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o montante total de € 330,00 (trezentos e trinta euros); 4. Condenar o arguido B... , como autor material de um crime de exploração ilícita de jogo previsto e punido pelo artigo 108.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, alterada pelo Decreto-Lei n.º 10/95 de 19 de Janeiro, pela Lei n.º 28/2004 de 16 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de Fevereiro e pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, na pena de 6 meses de prisão e na pena de multa 120 (cento e vinte) dias, à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos); 5. Substituir aquela pena de prisão pela pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos); 6. Ao abrigo do disposto no artigo 6.º n.º 1 do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, fixar o quantitativo global da pena de multa em 300 (trezentos) dias, à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o montante total de € 1.650,00 (mil seiscentos e cinquenta euros); 8. Declarar perdidos a favor do Estado a máquina apreendido no “ X... ” devidamente identificada no auto de apreensão de folhas 17 com excepção do comando; 9. Declarar perdido a favor do Fundo de Turismo o dinheiro apreendido e depositado à ordem dos presentes autos conforme folhas 19.
* Inconformado com a sentença, dela recorre o arguido B... .
Na respectiva motivação, formula as seguintes CONCLUSÕES: 1- O presente recurso é interposto da douta Sentença proferida nos autos de processo comum com intervenção do Tribunal Singular, que condenou o ora arguido/recorrente como co-autor material de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo art. 180º, na 1 do Decreto-Lei na 422/98, de 2 de Dezembro, na pena global de 300 dias de multa á taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos).
2- No entender do recorrente o Tribunal a quo fez uma incorrecta apreciação e valoração dos factos e subsequente subsunção, interpretação e aplicação dos normativos legais aplicáveis, estando, por isso, a douta Sentença inquinada dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova.
3- De acordo com o Tribunal a quo e de acordo com o relatório pericial efectuado nos presentes autos, a máquina apreendida no estabelecimento gerido pelo ora recorrente só permitia o acesso aos jogos de fortuna e azar se nela fosse introduzida uma pen USB.
4- Tal pen, de acordo com o relatório pericial e tendo em conta os esclarecimentos prestados pelo perito C... , era a "chave" sem a qual aquela máquina apenas serviria, como um qualquer computador convencional, para aceder à internet.
5- A pen USB é, deste modo, um elemento de prova essencial para que se possa afirmar ter o arguido/recorrente praticado o crime de que aqui vem acusado.
6- Compulsando-se os presentes autos, não se vê qualquer rasto, nem sequer qualquer referência à existência ou apreensão de uma pen no estabelecimento do recorrente e muito menos que tenha sido encontrada introduzida na máquina apreendida.
7- Assim sendo, ou efectivamente o arguido A... estava a utilizar a máquina para jogar jogos ilícitos e, nesse caso, de acordo com a tese do Tribunal a quo, a pen USB teria que ser encontrada introduzida na respectiva entrada do computador ou, não tendo sido encontrara tal pen tal significa que o arguido A... não podia estar a usar a máquina para aquele fim e, nesse caso não estaria a cometer qualquer ilícito criminal.
8- E a ser assim, cai por terra toda a tese e fundamentação do Tribunal a quo que, diga-se, embora tenha destacado a importância da dita pen para o funcionamento da máquina, nada disse quanto ao facto da mesma não ter sido encontrada no estabelecimento ou na posse do recorrente, embora tenha reconhecido a importância da mesma para a prática do ilícito por parte do mesmo.
9- O Tribunal a quo socorreu-se das regras da experiência comum para dar como provada a acusação contra o recorrente, quando, neste caso, só a existência de uma prova material concreta poderia ter conduzido a tal raciocínio e poderia ter legalmente fundamentado a sua decisão.
10- Incorreu o Tribunal a quo no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410°, n° 2, al. a) do Cód. Proc. Penal uma vez que falta no processo um elemento de prova essencial para que ao recorrente possa ser imputado o crime de quem vem acusado.
11- Entende o recorrente que andou mal o Tribunal a quo ao dar como provado os factos constantes dos pontos n° 12, 13, 14, 15 e 17 da matéria de facto.
12- Não podia o Tribunal a quo dar como provado o ponto n° 12, ou seja, que os arguidos C... e B... , ora recorrente, acordaram a instalação da máquina no estabelecimento que era gerido por este último, assim como a repartição dos lucros resultantes da prática dos jogos que a mesma desenvolvia, pois que, a máquina em questão já existia no estabelecimento antes do mesmo ser gerido pelo recorrente.
13- Se efectivamente a máquina já existia no bar antes do mesmo ser gerido pelo ora recorrente, não podia o Tribunal a quo dar como provado que a mesma foi ali colocada mediante acordo celebrado entre o ora recorrente e o arguido C... , uma vez que, a ter existido um tal acordo, o mesmo aconteceu entre o arguido C... e o anterior proprietário e gerente do bar em causa. O mesmo se dizendo relativamente ao suposto acordo quanto à repartição de lucros.
14- A mesma conclusão se retira em relação á prova dos factos cantantes do número 13 da matéria dos factos dados como provados, pois não podia o ora recorrente ter celebrado qualquer contrato com o dono da máquina apreendida uma vez que a mesma foi colocada no estabelecimento pelo anterior gerente do mesmo.
15- Da mesma forma, andou mal o Tribunal a quo ao dar como provados os pontos nº 14 e 15 da matéria de facto, pois que, atendendo aos factos em causa, ou existia efectivamente prova cabal, documental ou testemunhal, de que o arguido ou os seu funcionários procediam ao pagamento de prémios aos clientes ou, não havendo tais provas, estes factos não podiam ser dados como provados baseando unicamente em presunções e regras de experiência.
16- Ora, da prova documental e da prova testemunhal produzida em sede de audiência não resulta demonstrado que tais pagamentos ocorressem da parte do ora recorrente ou por parte dos seus funcionários.
17- Não podia o Tribunal a quo, como o fez, concluir, excluindo qualquer dúvida, que era o ora recorrente ou os seus funcionários que pagavam os prémios que os jogadores eventualmente ganhassem, violando assim claramente os princípios constitucionais do in dúbio pro reo e da presunção de inocência, previsto no art. 32°, n° 2 da Const. da Rep. Port.. Inconstitucionalidade esta que desde já se invoca para os legais efeitos.
18- Tendo em conta tudo o que supra se expôs, não podia igualmente o Tribunal a quo ter dado como provado o ponto n° 17 dos factos provados.
19- Não tendo resultado provado que tenha sido o recorrente a acordar a instalação da máquina no estabelecimento que o mesmo explorou e não tendo acordado qualquer contrapartida com o dono da máquina, não podia o Tribunal a quo dar como provado que o arguido B... agiu em comunhão de esforços e vontades com o arguido João Paulo.
20- Não se encontram preenchidos, em relação ao recorrente, os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de exploração ilícita de jogos, previsto no art. 108° do D.L. 422/89, de 02.12.
21- O Tribunal a quo não podia ter condenado o recorrente como co-autor do crime de exploração ilícita de jogo, devendo, antes, na hipótese meramente académica de se considerarem preenchidos todos os requisitos de tal crime, tê-lo condenado por cumplicidade.
22- Ao condená-lo como co-autor violou o Tribunal a quo os art. 26° e 27° do Cód. Penal.
TERMOS EM QUE, Deve dar-se provimento ao presente Recurso e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva o arguido do crime pelo qual foi indevidamente condenado pelo Tribunal a quo.
* Respondeu o digno magistrado do MºPº junto do tribunal recorrido rebatendo, ponto por ponto, a motivação do recurso para concluir que não merece provimento.
No visto a que se reporta o art. 416º do CPP, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual corrobora a resposta apresentada em 1ª instância.
Corridos vistos, após conferência, cumpre decidir.
*** II. A decisão da matéria de facto com a motivação probatória que a suporta é a seguinte:
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MATÉRIA DE FACTO PROVADA 1. No dia 11 de Fevereiro de 2010, pelas 14h30m, militares do Núcleo de Investigação Criminal do Destacamento Territorial de Mangualde da Guarda Nacional Republicana levaram a efeito uma acção de fiscalização ao estabelecimento de restauração e bebidas, denominado por “ X... ”, sito no nº ... da Rua ... , em Sátão, na sequência de informações que reportavam a existência no...
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