Acórdão nº 099/20.3BALSB de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 26 de Janeiro de 2022
| Magistrado Responsável | GUSTAVO LOPES COURINHA |
| Data da Resolução | 26 de Janeiro de 2022 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I – RELATÓRIO I.1 Alegações I. A Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, inconformada com a decisão arbitral proferida no processo nº 757/2019-T que correu termos no Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), julgou parcialmente procedente o pedido de pronuncia quanto à liquidação de IRS de 2018 deduzido por A…………, vem dela apresentar Recurso para Uniformização de Jurisprudência, para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do disposto no art. 152º, nº1 do CPTA (Código de Processo dos Tribunais Administrativos) e do nº 2, do art. 25º do RJAT (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, aprovado pelo DL nº 10/2011, de 20 de Janeiro), com a alteração introduzida pela Lei nº 119/2019, de 18/09, por considerar que a referida decisão arbitral recorrida colide com a decisão arbitral proferida no processo nº 539/2018-T do CAAD, – datado de 22 de Abril de 2019, o qual transitou em julgado.
II. Por despacho a fls. 221 do SITAF, o Ex.º Relator junto deste Supremo Tribunal ordenou notificação da recorrida para contra alegar e do Ministério Público para emissão de Parecer.
III. A recorrente Fazenda Pública, veio apresentar alegações de recurso a fls. 7 a 28 do SITAF, no sentido de demonstrar alegada oposição de julgados, formulando as seguintes conclusões: A. In casu a questão em dissenso formula-se nos seguintes moldes: É de considerar incompatível com o direito europeu a norma do n.º 2 do artigo 43.º do Código do IRS, na medida em que prevê uma limitação da tributação a 50% das mais-valias realizadas para os residentes em Portugal, extensiva aos não residentes, mas residentes em Estado-Membro da UE, por exercício da opção no quadro 8 B do Modelo 3, nomeadamente pelo preenchimento do campo 4 (não residente), o campo 6 (residência em país da União Europeia) e o campo 7 (pretende a tributação pelo regime geral aplicável aos não residentes), constituindo, por isso, uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE? B. O sujeito passivo pretendia/pretende in casu a limitação da tributação a 50% das mais-valias resultantes da alienação dum imóvel sito em território português, apesar de ter declarado no modelo 3 de IRS que “pretende a tributação pelo regime geral aplicável aos não residentes”, ou seja, a aplicação da taxa de 28% apenas sobre 50% dos rendimentos de mais-valias auferidos em território português.
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A posição do tribunal arbitral divergia.
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Em face desta divergência jurisprudencial quanto à mesma questão fundamental de direito, foi interposto Recurso para Uniformização de Jurisprudência nos termos do n.º 1 do artigo 152.º do CPTA (Código de Processo dos Tribunais Administrativos) e n.º 2 do artigo 25.º do RJAT (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, aprovado pelo DL nº 10/2011, de 20 de Janeiro).
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O presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência vem interposto nos termos do n.º 1 do art.º 152.º do CPTA (Código de Processo dos Tribunais Administrativos) e nº 2 do art.º 25.º do RJAT (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, aprovado pelo DL nº 10/2011, de 20 de Janeiro), e tem por objeto a Decisão Arbitral proferida no processo nº 757/2019 T CAAD pelo Tribunal Arbitral constituído no Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), por se encontrar em contradição com a decisão fundamento, proferida pelo Tribunal Arbitral CAAD no Processo nº 539/2018 T CAAD, no segmento decisório que se reporta ao entendimento de não aplicação do disposto no artigo 43.º, n.º 2, do Código do IRS, pelo qual o valor dos rendimentos qualificados como mais-valias é apenas considerado em 50%, entendendo que o ato de liquidação, ao considerar a totalidade da mais-valia realizada, constitui uma discriminação negativa dos não residentes restritiva da liberdade de circulação de capitais.
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Ora, a decisão arbitral sob recurso entendeu aderir à decisão arbitral vertida no Processo n.º 846/2019-T: «Nestes termos, julga-se incompatível com o direito europeu a norma do n.º 2 do artigo 43.º do Código do IRS, na medida em que prevê uma limitação da tributação a 50% das mais-valias realizadas apenas para os residentes em Portugal, não extensiva aos não residentes, constituindo, por isso, uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE.
Consequentemente, o acto de liquidação em causa, desconsiderando aquela limitação, encontra-se ferido de ilegalidade. Restringindo-se a ilegalidade apenas àquele excesso de tributação, e nela se centrando em exclusivo o objecto do presente pedido de pronúncia arbitral, deve esse acto ser parcialmente anulado.» G. Por seu turno, na Decisão arbitral proferida no Processo nº 539/2018-T, convocado como fundamento, entendeu o seguinte: «19 - Assim sendo, não se poderá invocar a discriminação negativa como pretende o Requerente e isto porque as suas opções foram respeitadas.
20- Recorda-se que o Acórdão do TJCE de 2007OUT11 (Hollman) foi proferido antes das alterações introduzidas ao artigo 72.º do CIRS, já anteriormente citadas, precisamente para permitir uma tributação igualitária entre residentes em território português e não residentes, desde que os sujeitos passivos o requeiram - o que não foi o caso.
20 - Nesta conformidade, entende este Tribunal que a liquidação impugnada não sendo incompatível com o disposto no artigo 63.º do TFUE, dada a opção do Requerente, julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral, mantendo-se na ordem jurídica a liquidação n.º 2018..., relativa ao ano de 2017 e no valor de .» H. Os dois arestos divergem no entendimento do enquadramento da seguinte questão: É de considerar incompatível com o direito europeu a norma do n.º 2 do artigo 43.º do Código do IRS, na medida em que prevê uma limitação da tributação a 50% das mais-valias realizadas para os residentes em Portugal, extensiva aos não residentes, mas residentes em Estado-Membro da UE, por exercício da opção no quadro 8 B do Modelo 3, nomeadamente pelo preenchimento do campo 4 (não residente), o campo 6 (residência em país da União Europeia) e o campo 7 (pretende a tributação pelo regime geral aplicável aos não residentes), constituindo, por isso, uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE? I. O entendimento vertido na Decisão recorrida colide com a Decisão fundamento quanto à mesma questão fundamental de direito que se prende com saber se a norma do n.º 2 do artigo 43.º constitui uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE.
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Como tem sido afirmado de forma constante pela jurisprudência do STA, a identidade da questão fundamental de direito reporta-se, concomitantemente, aos preceitos ou princípios jurídicos aplicados e às situações de facto que eles concretamente disciplinaram. E que essa identidade não necessita de ser formal ou absoluta, mas uma identidade essencial.
O que se verifica in casu.
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Ambas as decisões se reportam aos artigos 43.º, n.º 2 e 72.º, n.ºs 1, 9 e 10 ambos do Código do IRS, com as posteriores alterações.
L. Sendo que a identidade da questão de direito passa, necessariamente, e antes do mais, pela identidade da questão de facto subjacente, na exata medida em que aquela pressupõe que as situações de facto em que assentaram as soluções jurídicas jurídico semelhante, conforme refere o Acórdão do STA, proferido no âmbito do processo n.º 0485/02, de 08-05-2003.
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A decisão arbitral recorrida e a decisão fundamento versam sobre situações fácticas substancialmente idênticas e discutidas sob as mesmas normas legais, conforme salienta Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, 6ª edição, 2011, Volume IV, p. 475 809.
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Está em causa a decisão da mesma questão em ambos as decisões e os factos também são substancialmente idênticos, pois tratam-se de saber se a norma do n.º 2 do artigo 43.º constitui uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE.
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Enquanto na Decisão recorrida se considerou que a norma do n.º 2 do artigo 43.º constitui uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE, na decisão fundamento o entendimento foi exatamente o contrário, ou seja, considerou-se que a norma do n.º 2 do artigo 43.º não constitui uma restrição aos movimentos de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE.
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O que caracteriza e confere identidade às duas situações é que os factos são em tudo semelhantes e as normas jurídicas também.
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Nessa medida mostram-se verificados os pressupostos previstos no artigo 152.º do CPTA, para admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência.
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O tribunal arbitral entendeu que a questão a apreciar era a seguinte: «III-2-1 - Quanto ao mérito A) Apreciação da questão de fundo, face aos factos provados.
Sobre a questão de fundo em discussão neste processo, existem várias decisões do CAAD, nomeadamente a decisão arbitral colectiva, presidida pelo Exmo. Senhor Conselheiro Carlos Cadilha, adoptada no Processo CAAD nº 846/2019-T, onde o signatário desta decisão, foi árbitro vogal.
Em declaração aposta no final da decisão arbitral atrás referida, o signatário desta decisão, expressou as razões que o levaram a alterar a sua posição sobre o reenvio prejudicial para o TJUE, que foi requerido pela AT e que antes tinha adoptado.
No Processo CAAD nº 846/2019-T acima referido, o que estava em causa, eram situações de facto e de direito idênticas às deste processo, apenas com a diferença de que a Requerente era uma pessoa singular residente no Brasil e não em Franca.
No sentido de contribuir para a uniformização das decisões adoptadas, este TAS adere, na totalidade, ao decidido no Processo CAAD nº 846/2019-T que passamos a transcrever, com as alterações relativas ao facto de se tratar de processos com Requerentes e articulados diferentes: prévia, a Requerente não pretende discutir a desconsideração, para efeito do...
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