Acórdão nº 00498/21.3BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 02 de Julho de 2021
| Magistrado Responsável | Helena Ribeiro |
| Data da Resolução | 02 de Julho de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte: I. RELATÓRIO 1.1.
L.
, residente na Av. (…), moveu contra a DIREÇÃO GERAL DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSIÇA (DGAJ)/MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, o presente processo cautelar de suspensão de eficácia do ato proferido pela Senhora Subdiretora Geral da DGAJ que comunicou a sua passagem à situação de licença sem vencimento com efeitos em 14 de agosto de 2020.
Para tanto alegou, em síntese, que o ato suspendendo é nulo ou mesmo inexistente, e a não concessão da providência traria à requerente prejuízos graves e de difícil reparação que seriam superiores aos benefícios do interesse da Requerida em manter a executoriedade do ato decisório, pelo que, deve declarar-se verificados os pressupostos de facto e de direito para o decretamento da presente providência.
1.2. Citada, a entidade requerida deduziu oposição, pugnando pelo não decretamento da providência requerida, por não se verificar os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
1.3. O TAF de Braga proferiu sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor: “Pelo exposto, julgo totalmente improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, recuso a concessão da providência requerida.
***Custas a cargo da Requerente (cfr. artigos 527.º, nºs 1 e 2 e 539º, nºs 1 e 2, ambos do CPC).
Registe e notifique.
” 1.4. Inconformada a requerente interpôs a presente apelação, formulando as seguintes conclusões: “1º) Em contraditório ao que vem decidido pelo Tribunal “a quo cumpre referir que o conceito normativo de acto administrativo retirado do artigo 148º do CPA engloba não só os actos de natureza discricionária como também os actos de natureza vinculada, estes últimos classificados quer pela doutrina quer pela jurisprudência, como aqueles em que na legislação há uma previsão na qual antecipe a conduta a ser aplicada, restringindo ao máximo a extensão da liberdade atribuída ao actuar da administração, ou seja, o acto vinculado é o ato pelo qual a administração está intimamente ligada aos preceitos de uma norma, não podendo esta decidir de forma diferente, posto que, a lei, portanto, impõe os meios pelos quais a administração deva utilizar para se atingir o fim publico nela previsto.
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) No entanto e a bom rigor, na prática não existem actos totalmente vinculados, nem actos totalmente discricionários, eles serão sempre em parte vinculados e em parte discricionários, ou seja, a vinculação ou a discricionariedade plena é algo que praticamente não existe, é o que precisamente acontece com a decisão da requerida e objecto da providência cautelar ora aqui em recurso.
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) Efectivamente, a decisão de aplicação a norma do artigo 34º, nº 5 da Lei 35/2014 de 20.06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas) pela requerida, constitui um acto vinculado com margem de discricionariedade na medida em que a decisão de autotutela proferida pela requerida, ora aqui em apreço, está condicionada a dois pressupostos: a) A acto decidido pela Junta médica da Caixa Geral de Aposentações que considere apta para o serviço; b) Na verificação de doença incapacitante no pressuposto da alínea b) do artigo 34º, nº 6 da Lei 35/2014 de 20.06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas em conjugação com o Despacho nº A-179/89-XI de 22 de Setembro de 1989 publicado no DR nº 219 II Série de 22 de Setembro de 1989 e que tipifica o conceito de doenças incapacitantes.
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) O critério da provisoriedade não dispensa a apreciação da juridicidade material e nesse sentido o juiz tem o poder dever, ainda que em termos sumários, de avaliar a probabilidade da acção principal e, por isso exige.se que em sede de providências cautelar sejam formulados pedidos, para que o juiz por via deles fique habilitado a proceder a um juízo no caso conservatório, de probabilidade ou não probabilidade sustentado no non fumus malus 5º) Nesse sentido é nossa humilde opinião que o Tribunal “a quo”, tratando-se de uma providencia conservatória, na apreciação do requisito do non fumus malus, podia e devia por fundamental, apreciar, conhecer e decidir sobre os vícios do acto proferida pela requerida e invocados pela requerente em sede de requerimento de providencia cautelar, pelo menos e por pertinente e fundamental para a decisão a proferir: a) A invocada caducidade ou nulidade do Despacho nº A-179/89-XI de 22 de Setembro de 1989 publicado no DR nº 219 II Série de 22 de Setembro de 1989 no preenchimento do pressuposto exigido na alínea b) do nº 6 do artigo 34º da Lei 35/2014 de 20/06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas); b) A inexistência de acto decidido da junta medida da CGA.IP no preenchimento do pressuposto exigido no nº 5 do artigo 34º da Lei 35/2014 de 20/06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas); c) A inexistência de acto decidido na Junta médica da CGA.IP, no preenchimento do pressuposto exigido no nº 5 do artigo 34º da Lei 35/2014 de 20/06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas) e se em consequência o acto proferido pela requerida se encontra ou não suspenso nos termos do disposto no nº 3 do artigo 157º do C.P.A (Código do Procedimento Administrativo).
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) A Entidade requerida antes da tomada da decisão está onerada com o dever jurídico procedimental de formação, tanto mais que o acto em causa ao suspender ao contrato de trabalho da requerente é modificativo de relações intersubjectivas com tutela constitucional de direitos análogos aos direitos liberdades e garantias e de aplicação imediata.
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) O direito de audiência prévia constitucionalmente consagrado na norma do artigo 267º, nº 5 da CRP e adoptado pelo legislador ordinário nos artigos 12º e 121º do CPA, consubstancia-se, em dar a conhecer ao interessado o sentido provável da decisão que irá ser tomada, de modo a que possa sobre ele expor o seu ponto de vista, sendo, para tal, indispensável que lhe sejam facultados os elementos de facto e de direito relevantes para a decisão.
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) No caso sub judice o direito de audiência prévia assume especial relevância jurídica e não podia ser postergado como o foi, sob pena de invalidade do procedimento que desde já se invoca para todos os efeitos legais, na medida em que: a) Aquando da prolação do acto objecto da presente providência cautelar, decorria o prazo para o exercício ao direito de recurso da decisão da caixa geral de aposentações (CGA) a que aludem os pontos 3 a 5 dos factos considerados relevantes para a decisão e cuja tutela é consagrada no artigo 95º do Estatuto da Aposentação, com a redacção dada pelo Decreto Lei nº 377/2007 de 9/11, pelo que e assim sendo, não há acto decidido daquela entidade e por isso não se encontram preenchidos os requisitos previstos no artigo 34º, nº 5 da Lei 35/2014, de 20 de Junho (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas; b) Com a entrada em vigor da Lei de Bases da Saúde tutelada na Lei 95/2019 de 4/09 o Despacho nº A-179/89-XI de 22 de Setembro de 1989 publicado no DR nº 219 II Série de 22 de Setembro de 1989 que tipifica o conceito de doenças incapacitantes, deixou de ter eficácia e aplicabilidade por força do disposto na norma do artigo 112º, nº 2 da CRP, pelo que e assim sendo, havia a necessidade de apurar por parte da requerida e autora da decisão objecto da presente providência cautelar, se a doença que vitima a requerente assume ou não assume a natureza de doença incapacitante no preenchimento do conceito e requisito jurídico, previsto na alínea b) do artigo 34º, nº 6 da Lei 35/2014, de 20/06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), tanto mais que conforme se alega a requerente justificou todas as faltas ao serviço de harmonia com o imposto no Decreto Lei nº 182/2007 de 9/05 e Portaria nº 666-A/2007 de 1/06; 9º) Salvo o devido respeito discorda-se dos fundamentos seguidos pelo Tribunal “a quo” no preenchimento do requisito do periculum in mora pois que a matéria de facto alegada nos artigos 25º a 33º do requerimento cautelar e cujo conteúdo por uma questão se dá por integralmente por reproduzida, é cabal e suficiente para que apurada, criticada e valorada se retire um juízo de prognose no sentido de no caso de não ser decretada a providência cautelar requerida a sentença a proferir no processo principal não terá qualquer utilidade, ou tendo-a se mostrem dificilmente reparáveis os prejuízos entretanto sofridos pela requerente.
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) Efectivamente conforme verte do alegado, nomeadamente, dos artigos 26º e 27º do requerimento inicial, o quadro clínico da requerente é grave, com patologias associadas de natureza irreversível que a impedem de exercer a sua actividade profissional quer mesmo outra tipo e de tarefa ou trabalho e a par disso, vive apenas e tão só do seu salário de oficial de justiça e não tem quaisquer outros tipos de rendimentos.
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) Tanto mais que advém das elementares regras da experiência comum que alguém com salário de igual valor remuneratório ao da requerente e tenha como única fonte de rendimento esse mesmo montante salarial e a par disso, esteja incapacitado para o exercício de actividade angariadora de rendimento e que em espaço temporário de pequena, média ou longa duração se veja privado desse mesmo rendimento, irá sofrer um prejuízo elevado que ao invés do decidido, não irá ser reparado com o eventual logro da decisão na acção principal, pois o recurso aos meios estatísticos indiciam que a previsibilidade da decisão com transito em julgado dessa mesma acção, nunca será inferior a dois anos.
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) A Douta Decisão objecto do presente recurso violou, além do mais artigos 267º, nº 5 da CRP; 12º, 121º e 148º do CPA; 112º, nº 1 e 2 alínea b) 120º do Código Do Procedimento e Processo Administrativo (CPTA).
Termos em que preenchidos que se mostram os requisitos previstos nos artigos 120º do CPTA deverá proceder-se à revogação do decidido “a quo” devendo em consequência proferir-se douta decisão a ordenar a suspensão da eficácia do despacho de 28.8.2020 da autoria da Ex.ma Subdirectora Geral Ana Vitória Azevedo, que ordenou a...
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