Acórdão nº 01584/20.2BEPRT-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 23 de Abril de 2021
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 23 de Abril de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:* I Relatório J.
, com os demais sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF do Porto, em 14 de janeiro de 2021, através da qual foi, em síntese, decidido julgar improcedente a presente Providência Cautelar, mais se absolvendo do pedido os requeridos Metro do Porto, SA, e Ministério do Ambiente e da Ação Climática, veio em 22 de fevereiro de 2021 Recorrer para esta instância.
Visava a Providência Cautelar a suspensão da eficácia da Declaração de Utilidade Pública (DUP) da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles inerentes correspondentes à parcela PS-FP-008, localizada na Rua Clube dos Caçadores, 528 e 524, constante do Despacho do Secretário de Estado da Mobilidade n.º 5922/2020, de 30.04.2020, bem como a intimação da requerida Metro do Porto, S.A., a abster-se de tomar posse, desocupar e demolir a propriedade do requerente.
No seu Recurso para esta instância, apresentou a Autora as seguintes conclusões: “1. O presente recurso vem interposto da douta Sentença de fls. na parte em que foi desfavorável ao Recorrente, porquanto a mesma padece de erro de julgamento quanto aos factos e ao direito, havendo ainda nulidade nos termos dos artigos 195º e 615º, b) e d) do Código de Processo Civil.
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O Tribunal "a quo" além de dar por verificado, como deu, o periculum in mora também devia ter decidido pela verificação do fumus boni iuris, atenta a matéria de facto dada como provada, a matéria dos autos, o direito aplicável o critério da repartição do ónus da prova e o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
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Na douta sentença recorrida apenas foram dados como provados os factos assinalados pelas letras A);B);C);D;E;F);G);H);I) e que por maior facilidade de exposição de são aqui por integralmente reproduzidos.
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Na douta Sentença recorrida, a Mmª Juiz "a quo" não apreciou e/ou decidiu a maior parte dos vícios e ilegalidades alegados pelo Recorrente (Cfr. págs. 25 a 29 da douta sentença recorrida) 5. Nem, em boa verdade, se pode dizer que se debruçou sobre os mesmos, atenta a tão parca e exígua fundamentação - cfr. págs. 25 a 29 da sentença - nem permitiu produção de prova testemunhal, sendo igualmente parcos e exíguos os factos provados.
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Na verdade, não estamos perante um caso de inexistência de fumus boni iuris, mas sim de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento, na apreciação dos fundamentos alegados para preenchimento daquele pressuposto e, consequentemente, de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento do fumus boni iuris, com as legais consequências.
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E, de nulidade por omissão pronúncia, atento o disposto no artigo 195º e 615º, nº 1 b) e d) do CPC.
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É ao Recorrido que incumbe o ónus da prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato à autoridade administrativa e é sobre ele que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação, e este critério legal de repartição do ónus da prova tem aplicação nos aspetos vinculado do ato administrativo, como sejam a competência, forma, procedimento, pressupostos de facto e de direito.
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Na douta sentença recorrida foi violado o critério de ónus da prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato, especialmente, quanto a vícios suscitados como sejam, as notificações da resolução de expropriar, da dup, relatório de avaliação, posse, vistoria, definição e determinação do objeto da DUP 10. e é sobre o Recorrido que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação.
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O facto do Recorrido não ter logrado fazer prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato, implicava para o Tribunal "a quo" que na sentença recorrida tivesse concluído pela probabilidade de sucesso da ação principal e portanto pela verificação do fumus boni iuris.
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Perante o non liquet probatório e atento o critério da repartição do ónus da prova, o Juiz "a quo", tinha que ter decidido, em sentido inverso, ou seja, pela verificação do fumus boni iuris 13. Nos termos do nº 5 do artigo 10º do Código das Expropriações (CE) a resolução de expropriar deve ser notificada ao expropriante e aos demais interessados cuja morada seja conhecida, mediante carta ou oficio registado com aviso de receção (artigo 268º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e artigos 110º e segs do Código de Procedimento Administrativo (CPA) 14. A preterição da notificação ao expropriado da resolução de expropriar (Cfr. artigo 10º, nº 5 do CE) assume carácter invalidante e causa de anulação da DUP (artigo 51º, nº 3 CPTA) até por força do princípio da impugnação unitária 15. No mesmo sentido o artigo 111º, nº 1 do CPA obriga a que as notificações se façam na pessoa do expropriado/interessado e, também, o artigo 114º, nº 1 do CPA, estabelece que a notificação tem mesmo que se fazer obrigatoriamente na pessoa do destinatário, o que também decorre por imperativo constitucional do artigo 268º, nº 3 da CRP.
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O Código das Expropriações refere no nº 5 do artigo 10º, que a resolução de requerer a Declaração de Utilidade Pública tem de ser notificada ao expropriado, no caso o aqui Recorrente (e não a outra pessoa qualquer).
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O nº 2 do artigo 11º do CE, determina que a aquisição por via de direito privado tem se de fazer por notificação ao expropriado e, o artigo 17º nºs 1 e 7 do CE também determina a obrigação da DUP ser publicada e notificada ao expropriado e, ainda, publicitada mediante aviso afixado na entrada do imóvel.
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Ao não ter sido dado como provado que o Recorrente tivesse recebido qualquer notificação - nem da resolução de expropriar, nem da DUP, nem qualquer outra, nem que foi publicitado e afixado aviso/edital na entrada do imóvel, a garantia decorrente da obrigação de receber pessoalmente as acima referidas notificações, não se cumpriu.
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O que é, também por aqui, demonstrativo do erro de julgamento, pois é o bastante para que o Tribunal "a quo" tivesse que dar por preenchido o pressuposto do fumus boni iuris até porque não pode o Recorrente fazer prova de um facto negativo.
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Por força do disposto no artigo 342º do Código Civil, do ónus probatório já referido e da impossibilidade do Recorrente fazer prova de factos negativos, e porque é matéria de facto que não consta como provada, inevitavelmente que o Tribunal "a quo" tinha de concluir pela verificação do fumus boni iuris.
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O critério de repartição do ónus da prova tem aplicação nos aspetos vinculados do ato administrativo, como sejam a competência, forma, procedimento, pressupostos de facto e de direito. E, não é o Recorrente que está vinculado a demonstrar que esses pressupostos não existem, bastando-lhe que possa pôr em dúvida a validade da posição substantiva adotada pela Recorrida, porque é sobre a Recorrida que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação, assim, é o bastante, para em face da dúvida o Juiz "a quo", nessa matéria, dever entender que há indicio de tal ilegalidade e portanto da verificação do fumus boni iuris.
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O facto de haver um aviso de receção assinado por M. (facto provado h) não é suficiente para se considerar cumprida a exigência legal do nº 5 do artigo 10º do CE, 111º, nº 1 e 114º do CPA, antes pelo contrário.
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Além de que esse facto por si só não faz prova do conteúdo do envelope eventualmente recebido por M., tanto mais que, o Recorrente no requerimento inicial da providência cautelar - artigos 152º a 160º - e no requerimento ref 691190, assumiu uma posição impugnatória dos factos e dos documentos, negando ter sido notificado.
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A Recorrida não provou (nem consta dos factos provados) que deu efetivo cumprimento ao nº 5 do artigo 10º (nº 4 do artigo 11º do CE), nem que cumpriu verdadeira e efetivamente a obrigação de notificar o Recorrente daqueles atos acima referida, em violação dos artigos 10º, nº 5, 11º, nºs 2 e 4, 17º, nºs 1 e 7 do CE, 111º, nº 1 e 114º do CPA.
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Na douta Sentença recorrida a Mmª Juiz "a quo" admite que os vícios suscitados pelo Recorrente até podem verificar-se em sede de ação principal (como é o caso da matéria constante da sentença e supra identificada sob as alíneas a), b), d),f), g), h), i), k), I) e m)) e perante a mera possibilidade de na ação principal se confirmarem alguns daqueles vícios, então, tinha que ter dado como preenchido e verificado o pressuposto do fumus boni iuris previsto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
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O fumus boni iuris (artigo 120º, nº 1 do CPTA), na base do qual se impõe a verificação da existência da probabilidade que a pretensão a formular na ação principal basta-se com uma mera probabilidade, ou seja, não exige nem uma probabilidade qualificada, nem exige uma certeza.
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Dando força a este mesmo sentido, no Ac. TCA Sul 07916/11, CA admite-se que mesmo estando julgada e sendo improcedente a ação principal, isso leva a um enfraquecimento do fumus boni iuris, mas, não faz desaparecer o fumus boni iuris, até porque o recurso da sentença na ação principal pode vir a ser provido.
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O entendimento seguido pelo Tribunal "a quo" na Sentença recorrida, não respeita a ratio da norma, viola o artigo 120º, nº 1 do CPTA, o artigo 9º do Código Civil e o direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20º e 268º, nº 4 da CRP), pois, é inequívoco que na douta Sentença recorrido se admitiu alguma possibilidade de sucesso à tese do Recorrente, o que por si só bastaria para, à luz do artigo 120º, nº1 do CPTA e do direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20º e 268º, nº 4 da CRP) dar como preenchido o requisito do fumus boni iuris, 29. O Tribunal "a quo", admitiu que há periculum in mora, há prejuízos e interesses sérios e graves do Recorrente a acautelar e que há possibilidade de se gerar uma situação de facto consumado e que, a tese do Recorrente vertida na ação principal tem tanta possibilidade de sucesso como a da Recorrida, assim sendo, o que é que pode justificar que se negue a tutela...
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