Acórdão nº 60/20.8BEPDL de Tribunal Central Administrativo Sul, 08 de Abril de 2021
| Magistrado Responsável | DORA LUCAS NETO |
| Data da Resolução | 08 de Abril de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório P..., UNIPESSOAL, LDA, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, de 14.01.2021, que julgou improcedente a ação administrativa de contencioso pré- contratual por si intentada contra a A... - C..., por referência ao procedimento de ajuste direto para «Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19».
Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 1173 e ss., ref. SITAF: «(…) 1. Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual, absolvendo a RÉ do pedido.
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Não pode a RECORRENTE conformar-se com tal decisão.
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Entende a RECORRENTE que a decisão vertida na sentença recorrida viola o artigo 70.°, número 2., alínea c), o artigo 313.°, número 1., alíneas b) e c), todos do CCP, conjugados com o artigo 1.°-A, número 1., do CCP, o artigo 266.°, número 2., da Constituição da República Portuguesa, o artigo 3.°, número 1., do Código do Procedimento Administrativo, o artigo 75.°, número 1., e o artigo 115.°, número 2., alínea b), conjugados com o artigo 1.°-A, número 1., todos do CCP, o artigo 268.°, número 3., da Constituição da República Portuguesa, o artigo 152.°, número 1., o artigo 153.°, número 2., e o artigo 163.°, todos do Código do Procedimento Administrativo.
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Com efeito, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão proferida, deveriam ter sido interpretadas e aplicadas em sentido totalmente diferente.
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De acordo com a decisão proferida, entendeu o tribunal a quo que a proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA não deveria ter sido excluída, por entender que será admissível apresentar-se uma proposta com o pressuposto expresso e confesso de que ocorrerão alterações/modificações à proposta apresentada no contrato a executar.
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Nos termos do convite, a proposta deveria ser constituída por estudo ou maqueta com uma pré-proposta de cada uma das artes finais gráficas das duas campanhas indicadas no número 1., da cláusula 5.ª, do caderno de encargos (um exemplo das artes finais gráficas indicadas).
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O convite determinou, ainda, que não seriam admitidas propostas variantes e que as propostas apresentadas não seriam objeto de negociação.
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Nos termos do convite, a adjudicação seria feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem e preço.
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De acordo com a proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA, aquela admite que as imagens utilizadas serão objeto de alteração, bem como admite que poderão ser alteradas as frases utilizadas, como de resto resulta do elenco dos factos provados (H) plasmado na sentença recorrida.
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Ou seja, admite que os atributos da sua proposta nos quais o Júri se baseou para pontuar o fator originalidade e estética e o fator coerência e eficácia da mensagem, e que são elementos de execução do contrato submetidos à concorrência no presente procedimento, não correspondem aos que irão ser executados, caso a proposta lhe venha a ser adjudicada, na vigência do contrato a celebrar.
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Fatores estes que relevam em 50% nos critérios de adjudicação! 12. No limite, seguindo-se a posição vertida na sentença de que se recorre, teria que admitir-se que a proposta da CONTRAINTERESSADA poderia ser constituída por estudos ou maquetas em branco, que seriam concretizadas apenas na fase de execução do contrato.
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Porém, não é o que resulta das peças do procedimento.
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A entidade adjudicante pretendia que as concorrentes assumissem uma obrigação de resultados, motivo pelo qual impôs que as concorrentes apresentassem uma maqueta das artes gráficas finais para cada uma das finalidades de cada uma das campanhas, as quais teriam, necessariamente, que corresponder às artes gráficas das campanhas a executar, pois que com a proposta apresentada as concorrentes ficariam vinculadas aos atributos das suas propostas.
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As declarações integrantes das propostas, e, portanto, estas, devem ser sérias, firmes e concretas. Sérias, isto é, feitas com o propósito de serem mantidas e cumpridas; firmes, sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excecionais; concretas, sem conteúdos indeterminados, com os objetos das prestações claramente definidos.
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Por esse motivo, se determina que devem ser excluídas as propostas cuja análise revele a impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação dos seus atributos, nos termos da alínea c), do número 2., do artigo 70.° do CCP.
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Trata-se de salvaguardar a clareza e inequivocidade dos termos da proposta, que deve ser apresentada de modo a permitir conhecer, sem lugar a dúvidas ou a ambiguidades, os exatos termos em que o concorrente se propõe preencher os elementos submetidos à concorrência.
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Admitir-se o inverso seria uma clara violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade, da transparência e da concorrência a que se encontra subordinada toda a atividade administrativa, de uma forma geral, e a formação e execução dos contratos públicos, em particular, tal como determinado no artigo 1.°-A, do CCP.
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Pelo mesmo motivo, mesmo na fase de execução do contrato tal alteração sempre seria inadmissível, por se poder configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência, desde logo, por estarem em causa elementos de execução do contrato submetidos à concorrência, nos termos da alínea b), do número 1., do artigo 313.°, do CCP, sendo igualmente inadmissível, nos termos da alínea c), do mesmo número 1., do artigo 313.°, do CCP, por se tratarem de alterações que, se fizessem parte do caderno de encargos, teriam ocasionado, de forma objetivamente demonstrável, a alteração da ordenação das propostas avaliadas ou a admissão de outras propostas.
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Assim sendo, não é aceitável a posição vertida pelo Júri em sede de relatório final, e que posteriormente foi acompanhada pelo tribunal a quo na decisão proferida, quando afirma que tais elementos que, de resto, constituem fatores de avaliação das propostas, possam vir a ser alterados, por violar os princípios da imparcialidade, da igualdade, da transparência e da concorrência previstos no número 1., do artigo 1.°- A, do CCP.
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O que, de resto, veio a acontecer, dado que a campanha a que veio a corresponder a execução do contrato em nada se assemelha à que a CONTRAINTERESSADA fez constar na sua proposta.
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Ora, o evidente abandono da proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA na fase de execução do contrato, é demonstrativo da clara violação do princípio da intangibilidade da proposta e da consequente violação dos princípios da transparência, igualdade e concorrência, bem como do caráter totalmente arbitrário da avaliação das propostas concorrentes.
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E não se diga que o princípio da intangibilidade da proposta que foi claramente violado do caso sub judice, apenas vinculará o procedimento até à adjudicação, dado que as fases pré contratual e contratual formam um todo unitário, como doutamente ensina o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 13 de janeiro de 2011, no âmbito do Processo n.° 839/10.
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Se o que se pretende na fase de execução é dar forma ao que foi escolhido na fase antecedente à celebração do contrato não faz sentido que no decurso dessa execução o bem contratado seja significativamente alterado, sob pena violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
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Como bem se ressalva no relevante Acórdão do Supremo Tribunal de Administrativo n.° 2/2014, de 21 de janeiro, a fundamentação apenas poderá efetivar- se através da valoração nos vários itens de uma grelha classificativa que seja suficientemente densa.
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No caso sub judice, a ausência de densificação dos fatores vertidos nas grelhas do convite do procedimento, em especial os fatores originalidade e estética, e coerência e eficácia da mensagem, introduz uma variante de falta de conhecimento do iter cognoscitivo e valorativo seguido, no caso, pelo Júri, no que tange às classificações : 7 atribuídas às propostas apresentadas neste domínio.
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Analisados os quadros de pontuação de cada um dos referidos fatores, vemos que, em todos eles, se recorre a conceitos totalmente vagos, indeterminados e subjetivos, como “grande criatividade e originalidade”, “enormemente distintiva e inovadora” “extremamente agradável e apelativa”, ou “extremamente coerente”, “muito coerente”, “gerando espontâneo entusiasmo”, “elevada retenção (memorização)”.
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Por força da vaguidade da própria grelha de avaliação das propostas, a fundamentação do Júri na ordenação das propostas das interessadas é, ela própria, vaga, subjetiva, indeterminada e insuficiente.
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Colocando, por esse motivo, a ora RECORRENTE numa posição tal, que não lhe é permitido conhecer o inter cognoscitivo seguido pelo Júri na avaliação e consequente graduação das propostas.
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Qualquer proposta apresentada, quanto aos fatores originalidade e estética, e coerência e eficácia da mensagem, poderia ter obtido qualquer classificação, dependendo apenas da avaliação totalmente arbitrária do Júri.
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Em consequência, o ato praticado, que se consubstancia no ato de adjudicação será anulável, nos termos do número 2., do artigo 153.°, e 163.°, ambos do Código de Procedimento Administrativo, por violação do disposto no artigo 152.°, número 1., alínea a), do mesmo diploma legal.
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Os fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa terão que obedecer ao disposto no...
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