Acórdão nº 1169/06.6BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 04 de Fevereiro de 2021
| Magistrado Responsável | SOFIA DAVID |
| Data da Resolução | 04 de Fevereiro de 2021 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I - RELATÓRIO P......., SA (P…..), e S......., SA (S.......), intentaram contra a E......., EPE (EP), no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC), acção administrativa comum, peticionando a declaração de ilegalidade da deliberação do Conselho de Administração (CA) do então I....... (IEP), de 18/11/2004, que considerou ter sido paga indevidamente às AA. a quantia de €631.489,25 e pedindo a condenação da R. a pagar à A. S......., a quantia de €315.744,73, acrescida de juros de mora desde 31/03/2005, até efectivo e integral pagamento, sobre aquela importância, os quais, calculados até 20/04/2006, ascendem ao montante €30.204,13 e, à A. P...... a quantia - a apurar em execução de sentença - que porventura não consiga receber nas acções executivas intentadas, onde reclama o pagamento da quantia total de €315.744,62, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, até integral pagamento, e o cumprimento dos acordos celebrados no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes (CSOPT) referentes aos créditos que a R. ilegalmente compensou.
Subsidiariamente, peticionam que a R. fosse condenada a pagar às AA. a quantia de €493.278,12, acrescida do IVA, em consequência do deferimento tácito da reclamação apresentada pelas AA. em 09/02/2006, bem como da quantia de €47.340,42, acrescida de IVA, referente à revisão de preços calculada sobre o valor dos autos de medição da empreitada dos autos, por tal quantia representar a diferença entre o cálculo realizado sobre o valor ilegalmente alterado dos autos de medição n.°s 35, 36 e 37, sendo que, destas quantias, no que à A. P...... diz respeito, a condenação no pagamento será até à quantia - a apurar em execução de sentença - que porventura não consiga receber nas acções executivas acima aludidas.
Por decisão do TAC de Lisboa, foi julgada a presente acção totalmente improcedente e, em consequência, absolvida a R. dos pedidos.
Inconformadas com a decisão as AA. e O......., SA (O......), recorreram e apresentaram as suas alegações, onde formulam as seguintes conclusões: “1. Os factos alegados nos artigos 58° e 59° da PI devem ser aditados aos factos provados, porque não foram especificamente impugnados pela R. e porque, em qualquer caso, não existe nos autos resposta da R. à reclamação neles referida, sendo que a consequência jurídica deles a retirar não prejudica que esses mesmos factos se dêem por provados.
Por outro lado, 2. Ao caso dos autos não se pode aplicar a cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos, por ela conter um desconto no preço violador do artigo 17° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, aplicável ao contrato, já que dessa aplicação resultaria o não pagamento do preço por conta das quantidades efectivamente executadas em obra pelo empreiteiro.
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Por força do artigo 60° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, a cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos não poderia ser aplicada ao caso em apreço, porquanto compete ao dono da obra definir obrigatoriamente as características do terreno onde a obra decorre, correndo por sua exclusiva conta os “riscos do terreno”, não podendo ele passá- los, consequentemente, para o empreiteiro, mesmo que os preveja no projecto, sob pena de desequilibrar a economia do contrato.
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Mesmo que a cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos seja aplicável ao contrato, não há que somar as quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e com recurso a explosivos, aplicando-se a percentagem de 20% à totalidade dos trabalhos de escavação.
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Por outro lado, a própria cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos também não se divide entre variações iguais ou inferiores a 20% e superiores a 20%, com o sentido de, para as quantidades executadas iguais ou inferiores a 20%, não se considerar o preço efectivo, sendo ele apenas devido na parte remanescente, caso exista, superior a 20% (como a R. alega na contestação), ocorrendo antes o oposto: se o empreiteiro fizer trabalhos de escavação com recurso a explosivos em quantidades superiores a 20% em relação às previstas, o preço é todo devido, correspondendo às quantidades totais executadas e não apenas às quantidades executadas que em si excedam aqueles 20%, porque, acima desta percentagem, o trabalho globalmente considerado já não decorre (no seu conjunto) de qualquer margem de erro na sua execução.
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Depois, para este efeito, mesmo que se aceite que o volume total de escavação com recurso a explosivos foi de 1.496.905m3, a variação seria de 20,3% face ao inicialmente previsto, o que não permitiria, afinal, a aplicação daquela disposição.
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A cláusula 15.8.4.5 das cláusulas especiais do caderno de encargos também não é aplicável ao caso dos autos, porque ela parte do pressuposto que a escavação em causa foi feita com meios mecânicos quando ela foi feita directamente com explosivos, e não com (prévio) recurso a meios mecânicos, já que as AA. foram obrigadas até a realizar os trabalhos em causa antes de iniciar qualquer trabalho de escavação com meios mecânicos.
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Acresce que a escavação com recurso a explosivos foi devidamente autorizada pela R., tanto que ela sempre emitiu os respectivos autos de medição, considerando os trabalhos realizados com recurso a esse método.
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Assim, pelas razões aludidas, o Tribunal recorrido deveria ter julgado procedente o pedido principal, o que, ao não o fazer, violou os artigos 17° e 60° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, e a cláusula 15.8.4 (rectius, 15.8.4.5 e 15.8.4.7) das cláusulas especiais do caderno de encargos.
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Mesmo que assim não fosse, sendo emitidos novos autos de medição (n°s 35, 36 e 37), pelo dono da obra, sobre os trabalhos de escavação, mesmo que em correcção ou alteração de autos de medição anteriores, inclusive após debate entre as partes ou recomendação do Tribunal de Contas, à qual o empreiteiro é alheio, inicia-se um novo procedimento de conformação do empreiteiro quanto a esses autos, podem as AA. reclamar contra eles, nos termos do artigo 186°, n° 1, do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, e devendo a R. responder a essa reclamação sob pena de a aceitar, nos termos do n° 3 do mesmo artigo, até conjugado com o seu n° 2, nada na lei habilitando a R. a não responder à dita reclamação, sob pena, até, de inutilidade dos autos de medição, bastando então a pronúncia do Tribunal de Contas e as actas das tentativas de conciliação.
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Por isso, a reclamação das AA. contra os autos de medição n°s 35, 36 e 37 têm-se por aceite, por falta de resposta da R., nos termos do citado preceito legal. 12. Consequentemente, também é devida a revisão de preços pedida, nos termos do artigo 179°, n° 2, do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.° 348-A/86, de 16 de Outubro.
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Assim, pelas razões aludidas, o Tribunal recorrido deveria ter julgado procedente o pedido subsidiário, mesmo que não julgasse procedente o pedido principal, o que, ao não o fazer, violou os artigos 186° e 179°, n° 2, do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro.
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Por fim, deve ainda este Tribunal deferir o requerimento das AA. quanto ao pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se a sentença recorrida e proferindo-se acórdão que julgue a acção procedente, o pedido principal ou, na improcedência deste, sempre o pedido subsidiário, E ainda, quanto a custas no recurso:
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Determinando-se que o valor tributário da acção, para efeitos de custas, é de € 600.000,01; b) Em qualquer caso, dispensando-se as partes no pagamento do remanescente da taxa de justiça; ou, subsidiariamente e ainda em qualquer caso, c) Reduzindo-se a taxa de justiça remanescente, para o mínimo legal possível; “ A I......, SA (IP), Recorrida, contra-alegou, concluindo da seguinte forma: “A. Na Contestação a Ré/ora Recorrida impugnou expressamente os factos constantes nos art.° 58.° e 59.° da p.i. (cfr. art. 7.° da contestação); B. Nos artigos 91.° a 95.° do seu articulado fundamentou ainda a sua defesa na circunstância de os factos em questão não serem aptos a produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor (v. art. 571°, n.° 1, do Cód. Proc. Civil).
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O estipulado na cláusula 15.8.4.7 do CE não estabelece qualquer derrogação à empreitada contratada por série de preços (previsto no art.° 17° do DL n.° 405/93, de 10 de dezembro), antes define uma margem de risco a atender para efeitos de quantificação final dos volumes globais desmontados mecanicamente (solo) ou com explosivos (rocha); D. Decorre das cláusulas acordadas entre as partes que, apenas, deveria ser liquidado às Recorrentes o excedente da quantidade medida em obra, para além do intervalo de risco na rubrica mais onerosa (item 01.02.02/escavação com recurso a explosivos) e, consequentemente, todo o restante volume movimentado na rubrica complementar (item 01.02.01/escavação com meios mecânicos).
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Resultou um global efetivamente movimentado de 2.279.536m3, ou seja, a medição total das terraplanagens em obra excedeu em, apenas, 188.705 m3 a quantidade prevista e contratada com a adjudicação (2.090.831 m3).
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Existiu, de facto, um erro de cálculo por parte da Fiscalização do volume global movimentado em obra, o qual deveria ter sido fixado em 9% a mais do estimado no projecto (188.705/2.090.831).
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De acordo com o estipulado no contrato não serão consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%, o que foi determinado pela deliberação do CA da Recorrida de 30.11.2004.
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As Recorrentes vincularam-se ao CE, i.e., a todas as normas nele contidas, nas quais de incluem naturalmente as cláusulas objecto do litígio.
I. O Estudo Geológico e Geotécnico do local da empreitada constitui parte integrante do CE, para além dos demais elementos exigidos pelo...
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