Acórdão nº 1080/11.9BELRA de Tribunal Central Administrativo Sul, 18 de Junho de 2020
| Magistrado Responsável | LINA COSTA |
| Data da Resolução | 18 de Junho de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: T….., S.A. (T…..
ou Recorrente), autora nos autos de acção administrativa especial instaurada contra o Município de Leiria (Recorrido), inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença, de 17.3.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou a acção improcedente e absolveu a Entidade demandada dos pedidos de anulação do acto impugnado e de condenação à prática do acto de autorização municipal da estação de radiocomunicação dos autos, nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei nº 11/2003.
Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem: “ 1. A ora Recorrente intentou a presente acção pedindo a anulação do acto de indeferimento com fundamento em incumprimento do dever de audiência prévia, violação da lei, violação de deferimento tácito, falta de fundamentação e incorrecto enquadramento jurídico-legal, pedidos que a sentença recorrida julgou improcedentes, não se conformando a Recorrente com o decidido, pois considera ter existido erro de julgamento pelo doutro Tribunal a quo.
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Entende o Mmo. Juiz a quo que não houve na situação em crise nos autos violação do dever da audiência prévia qualificada exigida pelo art° 9º do Decreto-Lei n° 11/2003, por se tratar de um indeferimento motivado por alegada violação de zona non aedificandi, mas a verdade é que não possui fundamento legal tal entendimento.
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Exige o art° 9° do Decreto-Lei n° 11/2003 que quando o sentido provável da decisão for o de indeferimento, o presidente da câmara, em sede de audiência prévia, definirá uma localização alternativa num raio de 75 metros e caso não seja possível encontrar tal localização, o presidente terá que deferir o pedido, sendo exigível esta especificidade sempre que se trate de infraestrutura já instalada na data do pedido.
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Tal exigência tem fundamento na capilaridade das redes de radiocomunicações em causa e tendo em conta a necessidade de interconexão entre as infraestruturas instaladas e o facto de se tratar de uma infraestrutura que já se encontra há muito instalada e em funcionamento.
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Essa obrigação incumbe ao presidente relativamente a qualquer tipo de infraestrutura já instalada e independentemente do motivo do indeferimento, conforme consta de modo expresso no n° 2 do artº 9° do Decreto-Lei n° 11/2003, obrigatoriamente aplicável à situação dos autos por força do n° 5 do art° 15°. por ser o Presidente da Câmara quem melhor está habilitado a indicar uma solução alternativa que considere autorizável de acordo com os seus critérios e exigências urbanísticas e/ou estéticas ou que não viole qualquer outro normativo de ordenamento do território, exigindo- se assim em qualquer circunstância uma verdadeira proactividade das câmaras municipais no sentido de realmente serem encontradas soluções que dentro da legalidade.
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É assim indiscutível que este normativo não estabelece qualquer limitação ou excepção da obrigatoriedade de o Presidente da Câmara cumprir esta indicação, não a condicionando ou impondo restritivamente consoante o motivo do indeferimento que propõe produzir no procedimento, pelo que mal andou o Mmo. Juiz a quo a entender existir tal excepção no caso de indeferimento por zona non eadificandi.
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A lei determina no art° 9o do Decreto-Lei n° 11/2003, face à necessidade de encontrar uma solução conciliadora dos interesses antagónicos de defesa do território e exigências da sociedade de informação, a exigência uma audiência prévia mais exigente que a comum e necessariamente pró-activa, ie, exige que o Presidente indique sempre e em qualquer circunstância de proposta de indeferimento uma solução alternativa no raio de 75m, independentemente do motivo pelo qual entende ser de indeferir o pedido de autorização municipal para a infraestrutura em apreço, conforme resulta também expressamente do próprio n° 5 do art° 15° do Decreto-Lei n° 11/2003.
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Destarte, mal andou o Mmo. Juiz o quo ao ter entendido que in casu a Câmara Municipal de Leiria deu devido cumprimento ao dever de audiência prévia que não lhe era exigida que a cumprisse nos termos e com os elementos exigidos no Decreto-Lei n° 11/2003 sem ter efectuado aquela indicação, tendo deste modo incorrido em erro de julgamento.
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Por outro lado, vem o Mmo. Juiz a quo entender não se ter constituído deferimento tácito no procedimento em crise nos Autos por se tratar de infraestrutura cujo pedido havia sido formulado nos termos ao artº 15º do Decreto-Lei n° 11/2003 e que por isso o regime de deferimento tácito previsto no art° 8º deste diploma não se lhe aplicaria mas tal entendimento não possui suporte legal.
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Dispõe o n° 4 do art° 15° do Decreto-Lei n° 11/2003 que o presidente da Câmara Municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo pela operadora, tramitando esse processo de acordo com as regras do processo para infraestruturas novas, e o artº 8º nesse procedimento determina que decorrido o prazo legal para apreciação do pedido de autorização municipal sem que o presidente da câmara decida quanto ao pedido apresentado ocorre o deferimento tácito da pretensão.
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O regime legal no que respeita ao valor do silêncio do presidente da Câmara Municipal, decorrido o prazo de decisão, não pode ser mais restritivo para as antenas já instaladas e em funcionamento à data da entrada em vigor no Decreto-Lei n° 11/2003 do que para as antenas a instalar de novo, sendo certo que para estes também terá que se aplicar o deferimento tácito previsto no diploma - assim decidiu expressamente numerosa jurisprudência, v.g. Ac. do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 4/10/2006, proferido no proc. 1080/04.5BEBRG. Ac. proferido em 07/05/2009 pelo Tribunal Central Administrativo do Norte no proc. 1547/06.08EPRT, E ainda pelo Tribunal Administrativo Central do Sul no dia 06-05-2010 no Proc. 05820/10, Ac. do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 29 de Janeiro de 2009, proferido no proc. 15/07.5BRBGR.
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Ora, o Presidente da Câmara Municipal de Leiria não se veio a pronunciar em definitivo quanto ao pedido formulado pela Recorrente para a infraestrutura dos Autos no prazo a que estava legalmente adstrito a fazê-lo, o que conduziu ao deferimento tácito do pedido.
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Destarte, mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido que não se aplica in casu o regime do deferimento tácito consagrado no artº 8º do Decreto-Lei n° 11/2003 de 18 de Janeiro, pois resulta quer espirito do diploma que se pretende aplicar a todas as infraestruturas já existentes o mesmo tipo de licenciamento das novas a instalar futuramente, bem como de se pretender que ficassem regularizadas todas as situações pré-existentes, o que é perfeitamente compatível com o deferimento tácito do pedido dessas infraestruturas 14. Mal andou também o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido que o acto impugnado se encontrava devidamente fundamentado por se fundamentar por remissionem no parecer da BRISA, que refere que a estação se encontrará em zona non eadificandi, e que tal fundamentação foi devidamente compreendida pela Recorrente.
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Acontece que o esforço interpretativo do administrado no sentido de entender a motivação do acto permitir presumir qual ser a motivação legal para o sentido do acto não significa de modo algum que a Administração não tivesse tido que dar cumprimento escrupuloso às obrigações ínsitas no Código de Procedimento Administrativo relativas â fundamentação dos actos, o que de facto não fez in casu, pois: i) o normativo legislativo invocado pela BRISA é claramente inaplicável à situação em apreço, pelo que a decisão contém incorrectos valoração jurídica e enquadramento jurídico-legal do comportamento em causa, ii) não foi feito qualquer enquadramento, explicação ou comprovação do motivo pelo qual se entende que a infraestrutura viola a zona non eadificandi, não tendo sido alegado que se encontra enquadrada nas definições legais de tal proibição ou demostrado que as distâncias legais exigidas se encontravam violadas.
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Assim, a decisão padece do vicio de falta de devida fundamentação, porquanto à fundamentação insuficiente ou ininteligível equipara o CPA a falta de fundamentação.
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Por outro lado, diferentemente do entendido pelo Mmo. Juiz a quo, não é ao administrado que cabe efectuar o esforço interpretativo do acto administrativo, antes cabendo à entidade administrativa fundamentar convenientemente de facto e de direito as suas decisões, conforme determina o n° 1 do art° 153° do NCPA, o que ao caso não ocorreu, pelo que mal andou o Mmo. Juiz a quo ao entender que o acto impugnado não padece do vício de falta de fundamentação.
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A fundamentação invocada pelo Recorrido para proferir o indeferimento impugnado nos Autos consiste no alegado facto de não a infraestrutura em causa se encontrar proibida no local em causa por violar a zona non eadificandi da A1, motivação esta com a qual o Mmo. Juiz a quo concordou, mas com a qual a Recorrente não se pode conformar, pois na tal circunstância não se verifica, uma vez que a BRISA e o Recorrido entidades suportam tal entendimento no facto de a infraestrutura em apreço ser uma obra de construção civil, atenta a que apenas estas se encontram proibidas na zona legal non eadificandi legalmente determinada para o local em apreço, e a infraestrutura em crise nos Autos não ser para nenhum efeito obra de construção civil.
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Com efeito, estes equipamentos não podem ser considerados uma edificação, nos termos e para os efeitos da lei, seja pela sua natureza, seja pela sua composição, seja pela sua finalidade, pois não se destinam a utilização humana e têm localização precária e provisória, inexistindo a permanência que o Mimo. Juiz o quo vem alegar possuírem e serem consubstanciadoras das infraestiuturas como obras de construção civil.
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Assim sendo, não se compreende porque vem o Mmo. Juiz a quo referir que a infraestrutura em causa será obra de...
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