Acórdão nº 1641/18.5BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Abril de 2020
| Magistrado Responsável | CRISTINA SANTOS |
| Data da Resolução | 16 de Abril de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
L…..-….., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: a) Vem o presente recurso de apelação interposto da, aliás, douta sentença que julgou a acção improcedente, por considerar que a recorrente carecia de legitimidade por falta de interesse em agir.
b) A decisão recorrida assenta na asserção de que, excluído um concorrente, mesmo que tenha impugnado jurisdicionalmente esse ato de exclusão, carece de interesse em agir para impugnar a admissão (e o ato adjudicatório) de outros concorrentes.
c) Porém, considerando o princípio da aplicabilidade directa, o princípio do primado e o efeito directo das normas comunitárias, as autoridades e jurisdições nacionais devem abster-se de reconhecer a eficácia do direito nacional incompatível com o direito comunitário e de o aplicar sendo indiferente que o direito nacional tenha sido publicado após a entrada em vigor do direito comunitário.
d) No caso concreto, a interpretação que o tribunal a quo faz da norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 576° e 577°, ambos do Cód. Proc. Civil, é desconforme às Directivas Recursos, nomeadamente o citado artigo l.° n.° 3 da Directiva do Conselho, 89/665/CEE.
e) O Tribunal da União já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão, tendo proferido jurisprudência de que cada concorrente, ainda que tenha ou possa vir a ser excluído do concurso, tem legitimidade (interesse em agir) para impugnar a admissão e adjudicação da proposta de outros concorrentes (acórdão do TJUE de 05.04.2016, C-689/13- Puligienica).
f) Quando assim não o entenda este tribunal ad quem deve então, e o que, desde já se requer, formular ao Tribunal da União a seguinte questão: Ê conforme ao Direito da União a interpretação da Directiva Recursos no sentido de que no âmbito de um concurso público, com publicação no Jornal Oficial da União, o concorrente que vê a sua exclusão ser confirmada pelo tribunal de recurso, perde legitimidade para impugnar a admissão da proposta de outro concorrente? g) Para efeitos de aferição do interesse em agir, ao invés, de ser aplicada a norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 576° e 577°, ambos do Cód. Proc. Civil, deve ser aplicada a norma extraída da conjugação dos artigos 30.°/1 do Cód. Proc. Civil, artigo 2.° n.° 2 e 9.° n.° 1, 55.°/1 al. a), do CPTA e l.° - A, n.° 1 in fine do Código dos Contratos Públicos, e em harmonia com Direito da União, é suficiente a pretensão do concorrente, ainda que a sua exclusão possa vir a ser mantida, de ver anulado o ato de adjudicação a outro concorrente, porque nesse caso haverá a entidade adjudicante de cumprir com o disposto nos artigos 79.° n.° 1 al. b) do CCP.
h) Dito de outra forma: o interesse do concorrente, no âmbito da contratação pública, submetida ao Direito da União, ainda que preterido, na legalidade da adjudicação constitui per se causa ou razão do interesse em agir e fundamento da legitimidade ad causam.
i) Posto que a proceder a pretensão impugnatória, como julgamos dever ser, a entidade recorrida reconhecerá a causa de não adjudicação, com a consequente extinção do procedimento, e, oportunamente, lançará (criará), por decorrência da lei, nova oportunidade, i.e., abrirá novo concurso público, no qual a recorrente poderá participar, nisto consistindo, quanto mais não fosse, o interesse em agir para a presente causa, em harmonia com o Direito da União.
j) No caso sub judice, é óbvio que o interesse em agir da recorrente é duplo ou alternativo, pois no caso de não ver serem-lhe adjudicados os lotes que pede, sempre a exclusão da contrainteressada, como é de Direito, conduz a que entidade demandada anule o concurso e, tratando-se de prestações obrigatoriamente sujeitas à concorrência, lance novo procedimento.
k) Ou seja, atacando o ato da sua exclusão, tem a recorrente legitimidade ou interesse em agir para obter a anulação do ato de adjudicação.
l) A admissão da proposta das contra-interessadas é ilegal na medida em que a mesma é impossível de avaliar, pelo que deve ser excluída nos termos do disposto no artigo 70.°/2 al. c) do CCP ex vi art. 146.°/2 al. o) do mesmo Código.
m) Decorre ainda do disposto no artigo 55.° do CCP ex vi art. 146.°/2 al. c) do mesmo Código, conjugados com os artigos l.°, 3.°, 4.°, 5.°, 6.° (proémio), página 17º 1, 2, 5 als. a), b) in fine, d), e 7, todos do Decreto-Lei n.° 209/2015 de 25 de setembro, uma situação de impedimento de participação da contra-interessada S….. em consórcios, já que por força destes incisos legais está-lhe vedada a celebração de contratos de consórcio ou associação ou o quer que seja com privados.
n) Acresce que a proposta e demais documentos de assinatura obrigatória, foram assinados por quem não detém quaisquer poderes para obrigar qualquer uma das contra-interessadas, pelo que a proposta das contra-interessadas deve ser excluída do procedimento, nos termos do disposto no artigo 57.°/5 do CCP ex vi artigo 146.° n.° 2 al. e) do CCP.
o) Ressalta à saciedade que todos e cada um dos documentos que instruem a proposta apresentada pelo insólito consórcio formado pelas contra-interessadas não estão assinados com recurso a uma assinatura digital qualificada, pelo que a proposta tem de ser excluída nos termos do disposto do artigo 68.° n.° 4 da Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto, com referência ao artigo 6.° n.° 3 do Programa de Procedimento e que constitui outrossim fundamento de exclusão nos termos do artigo 146.°, n° 2, al. 1), do CCP.
p) Abundam elementos probatórios que o consórcio formado pelas contrainteressadas se trata de urna «associação» com vista a prejudicar o normal funcionamento dos mercados, ou seja, prejudicar a concorrência, pelo que a proposta apresentada pelo referido consórcio tem outrossim de ser excluída nos termos do disposto no artigo 70,°/2 al. g) ex vi art. 146.° n.° 2 al. o) do CCP.
q) Atento o actual figurino dado à contra-interessada S….. pelo DL 209/2015 de 25.09, a sua participação em concursos públicos, em regime de concorrência com os privados, é, manifestamente, ilegal, contrariando disposições constitucionais e comunitárias, sendo certo que, ao invés, há que aplicar a caducidade, por revogação, do artigo 8.° n.° 1, do Decreto-lei n.° 209/2015 de 25.09, por antinomia com o artigo 1,° - A, n.° 1 do Decreto-lei n.° 111-B/2017 de 31.08, na medida em que aquele bole com este inciso que, aliás, transpõe para o Direito interno as disposições comunitárias - livre e sã concorrência.
r) Progredindo, devemos ter presente que num concurso público em que o critério de adjudicação é o mais baixo preço é só este que se compara de modo a apurar aquele critério, ou seja, não se comparam concorrentes nem outros aspectos que não estejam submetidos à concorrência.
s) Considerando o relatório preliminar vemos que a razão de exclusão da recorrente em relação lote 3 foi a de que não apresentou o documento “Listagem dos elementos e das respectivas funções dos profissionais” e em relação aos lotes 2 e 4 não apresentou o documento “Descrição completa e detalhada dos meios de transporte.” t) Desde logo, note-se que tais elementos quanto aos lotes 2 e 4 estavam - estão - definidos no Caderno de Encargos, nas cláusulas 2ª nº 4, 5, 6 e 7 e 20ª nº 1 al.
b), em termos que não deixam margem de discricionariedade ou de oportunidade para os concorrentes e aos quais estão ipso fato e ope legis vinculados.
u) E no que concerne ao lote 3 (recursos humanos), estão outrossim previstos nas cláusulas 13ª e 14ª do Caderno de Encargos pelo que os concorrentes se limitam in casu a reproduzir tais elementos nada inovando, acrescentando ou alterando.
v) Sublinhe-se que estes elementos, por se tratar de um contrato que tem como escopo uma obrigação de resultado e não de meios, não estão submetidos à concorrência e, por conseguinte, não são objecto de comparação, com os de outros concorrentes, dado que não se tratam de atributos da proposta.
w) E assim falece o único fundamento da sentença recorrida que se estribou na “impossibilidade” de comparação de tais elementos nas propostas de cada concorrente, já que todos estão vinculados ao que vem expresso no Caderno de Encargos. x) Não se trata, pois, de documento relativo a aspecto «submetido à concorrência» que irá ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta pelo que ... se degrada em formalidade não essencial.” - Cfr. Ac. do STA de 12.05.2016, processo 0236/16 in www.dgsi.pt. y) Não obstante isto, a recorrente, apesar de admitir não ter apresentado tais elementos, nunca os considerou ou reconheceu como causa ou motivo de...
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