Acórdão nº 944/19.6BESNT de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Janeiro de 2020
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 16 de Janeiro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO O Município de Sintra, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 10/10/2019, que no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo, após convolação do processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, requerido por S..... & M......., Lda.
, determinou a suspensão de eficácia do ato que ordenou a restrição do horário de funcionamento do estabelecimento comercial “C.......”, devendo manter-se em funcionamento até às 02H00.
* Formula o aqui Recorrente, Município de Sintra, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “1- O ato objeto do pedido de suspensão de eficácia, não é um ato administrativo, na medida em que se trata de uma mera comunicação estabelecida, entre muitas, com a Guarda Nacional Republicana (GNR) de Colares, respeitante ao estabelecimento da requerente.
2- Também não se trata de uma decisão, o que subsiste é uma mera correspondência trocada via e-mail, entre a Exma. Sra. Chefe da Divisão de Licenciamento das Atividades Económicas (DLAE), Dr.ª F......., ao Exmo. Sr.º Comandante da GNR de Colares, relativamente ao estabelecimento denominado “C.......” sito na Av. do Atlântico, n.º……., Praia das Maçãs, Colares, Sintra.
3- Assim, no âmbito da variada correspondência trocada com a GNR de Colares e contrariamente ao concluído na sentença recorrida, não foi dada qualquer ordem à GNR, a Chefe da DLAE apenas comunicou que, a deliberação de Câmara que determinou, pelo período de um ano, o alargamento do horário de funcionamento do estabelecimento da requerente, das 24:00h para as 2:00h, tinha terminado em 10 de julho de 2019.
4- A Exma. Sr.ª Chefe da DLAE, não tem qualquer competência para dar ordens à GNR, nem para tomar decisões sobre o alargamento de horários dos estabelecimentos de Sintra, razão pela qual a comunicação foi efetuada através de e-mail, e teve como destinatário, não a requerente, mas a GNR.
Sobre esse e-mail não existiu qualquer despacho superior de concordância, nem tinha que existir, já que não ocorreu nenhuma decisão, mas sim uma mera comunicação de um facto.
5- Aliás, a corroborar o exposto, a GNR respondeu que “…é responsável pelo cumprimento da missão da Guarda na área de responsabilidade que lhe for atribuída, na dependência direta da sua cadeia de comando e não dos órgãos autárquicos locais, assim sendo, …desconhece o ato a que a requerente se refere não podendo este assim ter acontecido.
” 6- É neste sentido que se entendeu, e continua a entender que, não existindo nenhuma decisão e que não foi a requerente a destinatária da comunicação em causa, não existe qualquer ato administrativo, nos termos do conceito expresso no artigo 148.º do CPA, pelo que, deve a Providência Cautelar ser rejeitada e, em consequência, ser o Município de Sintra absolvido da instância, nos termos do disposto nos artigos 51.º a 53.º do CPTA.
7- Com efeito, não concordando a requerente da presente providência com o período de um ano do horário de funcionamento do estabelecimento, das 24:00h às 2:00h, o qual, como bem sabe, foi aprovado em deliberação de Câmara de 10 de julho de 2018, sob a proposta n.º …………… deveria ter reagido no prazo concedido para o efeito.
8- Não o tendo feito, limitando-se a esperar pelo termo final do prazo, a deliberação de Câmara, essa sim, um verdadeiro ato administrativo nos termos do conceito estabelecido pelo artigo 148.º do CPA, consolidou-se na ordem jurídica.
9- Cumpre a este propósito referir que, nos termos do art.º 149.º do Código do Procedimento Administrativo, os atos administrativos podem ser sujeitos pelo seu autor a um termo final que consiste numa cláusula resolutiva cuja “verificação determina a cessação da produção dos efeitos do ato.
” 10- In casu, o autor do ato administrativo determinou que o mesmo vigora “…pelo prazo de 1 ano, a contar da data da deliberação desta câmara…” (Ponto 9 da Proposta n.º 514-PM/2018, de 3.07), e assim sendo, sujeitou a sua eficácia a um termo final. Ora, verificando-se esse termo – a 10 de julho de 2019 – cessou a eficácia da referida deliberação da Câmara Municipal quanto ao alargamento do horário de funcionamento do citado estabelecimento para as 2H00.
11- Ora, a Providência Cautelar só deu entrada a 30/08/2019, a qual tem uma relação direta com a ação principal, sendo que o art.º 123.º do CPTA determina que, se o requerente não fizer uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou, a providência caduca.
12- Nos termos do disposto no art.º 58.º do CPTA, a impugnação de atos anuláveis deve ser intentada no prazo de três meses, contados da data da notificação ou do conhecimento do ato. Assim, tendo já passado mais de um ano sobre a prolação do ato impugnado, o ato administrativo consubstanciado na deliberação da CMS, de 10 de julho de 2018, já se consolidou na ordem jurídica. Pelo que deve a presente providência ser rejeitada e a entidade demandada absolvida da instância.
13- Mais acresce que, em 11 de junho de 2019, deu entrada neste Município, o pedido de alargamento do horário de funcionamento do estabelecimento das 24.00h para as 3:00h. Apreciado o referido pedido e antes de ser tomada a decisão final, procedeu-se à audiência da requerente, nos termos do disposto no artigo 121.º e seguintes do CPA (ofício SM n.º 39204 de 01.07.2019).
14- Sucede que a requerente exerceu o direito de audiência, ainda não existindo decisão final sobre o pedido de alargamento. A decisão final que vier a recair sobre o pedido será, essa sim, suscetível de recurso.
15- Relativamente ao requisito do fumus boni iuris, a verificação do preenchimento deste requisito assenta, na apreciação sobre a aparência do bom direito, por reporte às ilegalidades que são assacadas ao ato em causa.
16- Para efeitos da apreciação deste requisito de concessão da providência cautelar, a sentença recorrida limitou-se a concluir que nos termos do disposto no artigo 12.º do Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços no Município de Sintra, a restrição de horário passa por todo um procedimento administrativo, que inclui pareceres de várias entidades.
17- Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 6.º do Regulamento, o estabelecimento comercial em causa tem horário de funcionamento das 7.00h às 24.00h, ou seja, este é o regime regra por que se deve pautar.
18- Não obstante o disposto neste artigo, por deliberação da Câmara Municipal de Sintra, datada de 10 de julho de 2018, sob a Proposta n.º 514-PM/2018, de 3 de julho, foi concedido o alargamento do horário de funcionamento do estabelecimento em referência até às 2H00, vigorando este alargamento, nos termos do ponto 9 da aludida Proposta, pelo prazo de um ano, a contar da deliberação da Câmara Municipal, podendo ser objeto de restrição, nos termos do art.º 12.º do Regulamento Municipal em referência.
19- Assim, o alargamento do horário de funcionamento do estabelecimento terminou em 10 de julho de 2019, pelo que, passada esta data, o horário de funcionamento passou a ser o constante do n.º 2 do artigo 6.º do referido Regulamento das 7.00h às 24.00h. Isto é, não existe qualquer restrição do horário de funcionamento, mas sim a caducidade do alargamento anteriormente concedido.
20- O Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro (diploma que aprovou o Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Atividades de Comércio, Serviços e Restauração, doravante, apenas, RJACS) veio consagrar o princípio da liberdade de horário de funcionamento da generalidade dos estabelecimentos, alterando o regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio.
21- Nos termos do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de janeiro, as Câmaras Municipais podem proceder à alteração do horário dos estabelecimentos, observados os requisitos nele elencados.
22- Como bem se conclui na douta sentença recorrida, não existiu, nem tinha que existir, qualquer procedimento administrativo, nos termos do disposto no artigo 12.º n.º 1 do referido Regulamento. Na verdade, para além de não se ter verificado qualquer restrição do horário do estabelecimento, uma vez que o período de alargamento vigorou apenas para o período de um ano, tendo terminado em 10 de julho de 2019, também do e-mail da Chefe da DLAE não se pode retirar ter existido qualquer decisão, logo, qualquer ato administrativo, por parte do Município ora recorrente.
23- E tanto que assim é que, existindo dois procedimentos a decorrer: um para alargamento do horário de funcionamento e outro de restrição do horário para as 22:00h, relativamente a estes, o Município de Sintra encetou todo um procedimento administrativo com a audição das entidades contempladas no artigo 12.º do Regulamento 24- Mal andou a sentença recorrida, incorrendo num patente erro de julgamento, ao considerar verificado, no caso concreto, o requisito de fumus boni iuris previsto no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, ao decidir que o e-mail da Chefe da Divisão dirigido ao Posto Territorial de Colares, é um ato administrativo e que do mesmo resultou uma restrição do horário de funcionamento do estabelecimento da Autora, para assim concluir pela probabilidade da pretensão formulada no processo principal vir a ser julgada procedente.
25- Relativamente ao requisito do periculum in mora, refere a sentença recorrida que, “ (…) ele se verifica, desde logo atendendo aos interesses que o legislador pretende cautelar uma actividade económica a qual, obviamente, não se pode desenvolver se o estabelecimento tiver um horário de funcionamento mais restrito do que...
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