Acórdão nº 00243/15.2BEMDL de Tribunal Central Administrativo Norte, 26 de Maio de 2017
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 26 de Maio de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório A CAS & Filhos, SA, devidamente identificada nos autos, no âmbito da ação administrativa especial intentada contra o Município de Carrazeda de Ansiães, tendente a impugnar a deliberação tomada pela referida Câmara Municipal em 16/01/2015 que lhe aplicou uma sanção contratual de 21.456,36€, no âmbito da empreitada de “Requalificação da margem direita do Rio Douro, em Foz-Tua”, inconformada com a Sentença proferida em 12 de setembro de 2016, no TAF de Mirandela, na qual a ação foi julgada “improcedente”, veio interpor recurso jurisdicional da mesma, 20 de outubro de 2016 (Cfr. fls. 185 a 194v Procº físico).
Formulou a aqui Recorrentes/CA,SA nas suas alegações de recurso as seguintes conclusões (Cfr. fls. 192 a 194v Procº físico).
“1ª. A Autora e ora recorrente não se conforma com a douta sentença proferida nos presentes autos, que julgou a ação totalmente improcedente. Como primeiro fundamento para a discordância, a Autora considera que, em face do objeto da ação, causa de pedir e pedido formulados, deveria ter sido admitida a produzir prova testemunhal quanto aos factos por si invocados nos artºs 10º, 39º, 40º e 42º da petição inicial.
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A final da petição inicial, a Autora indicou testemunhas com o que se dispunha a provar os factos por si alegados, incluindo, naturalmente, aqueles mesmos factos invocados.
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Nos autos não foi produzida tal prova testemunhal, o que impediu a prova de tais factos - que, na perspetiva da Autora, eram essenciais para o objeto da ação - e estes não foram relevados na douta sentença.
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Salvo o devido respeito, ao não permitir a produção de prova relativamente á ocorrência ou não ocorrência de reunião em obra no 17-09-2014 com a presença dos membros da fiscalização do Réu e da sua aceitação em que a subempreiteira C.. promovesse a supressão dos defeitos e concluísse a obra a si subempreitada pela Autora, a douta sentença negou o direito da Autora a demonstrar a realidade dos factos por si alegados e do contraditório relativamente ao ato administrativo proferido pelo Réu, em violação dos artºs 341º e 346º, Código Civil e artºs 3º, 410º e 411º do CPC. ACRESCE QUE: 5ª. Como resulta dos autos, a Autora foi notificada, para efeitos de audiência prévia, do teor do ofício nº 2681, datado de 01-12-2014 e do respetivo parecer jurídico com data de 18-11-2014 que o integrava (cfr. factos provados sob os nºs 21), 23) e 24).
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TODAVIA, a AUTORA NÃO FOI NOTIFICADA, nem do teor do aludido novo parecer jurídico com data de 12-01-2015, a que alude o facto provado nº 26), nem da deliberação do executivo municipal, datada de 16-01-2015, a que alude o facto provado sob o nº 27), sendo que só teve conhecimento destes com o decurso dos presentes autos.
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Neste pressuposto – e ao contrario do doutamente referido na douta sentença / fls 15 a 18 -, a Autora considera que não foi devidamente notificada do teor do ato administrativo que constitui a aplicação da sanção contratual (cfr. artº 307º, nº 2, al. c), do Código dos Contratos Públicos).
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E isso porque a notificação do ofício nº 160, de 30-01-2015 (facto provado sob o nº 28)), SÓ POR SI E NÃO acompanhado do teor do parecer jurídico com data de 12-01-2015 (facto provado sob o nº 26), nem da deliberação do executivo municipal, datada de 16-01-2015 (facto provado sob o nº 27), não expôs as razões de facto e de direito que a determinaram e carece de fundamentação, em violação do disposto nos artºs 124º e 125º, do Código do Procedimento Administrativo e artº 268º, nº 3, da Constituição da Republica Portuguesa.
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Com o que deve ser doutamente declarada a respetiva nulidade ou anulação, nos termos dos artºs 133º, nº 2, als. d) e f) e 124º, ou 135º e 136º, nº 2, do CPA e a consequente revogação da douta sentença. ACRESCE AINDA QUE: 10ª. Tendo em conta os factos provados sob os nºs 5), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 14), 15), 18), 19) e 20), em face das concretas circunstâncias em que decorreu a empreitada e subempreitada, demonstradas nos autos, a Autora considera que o atraso verificado na conclusão da empreitada não lhe pode ser imputado; que não teve conduta negligente; que do atraso na conclusão da empreitada não ocorreu prejuízo para o interesse público e que o Réu, na aplicação da sanção contratual, revelou falta de ponderação adequada, equilibrada e justa dos interesses públicos e privados em causa.
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A Autora justificou sempre atempadamente e fundamentou devidamente as razões pelas quais o atraso na execução da empreitada em causa não decorreu minimamente de facto que lhe fosse imputável (e que o mesmo era da inteira e exclusiva responsabilidade da subempreiteira C.., SA) e tais circunstâncias foram sempre do conhecimento do Réu, designadamente na pessoa dos membros da respetiva fiscalização, que acompanharam sempre o decurso dos trabalhos levados a cabo pela subempreiteira C.. e que, na reunião em obra de 17-9-2015 aceitaram que esta subempreiteira promovesse a supressão dos defeitos e concluísse a obra.
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A conduta do Réu fez convencer a Autora da sua aceitação relativamente ao decurso da execução da empreitada e das subempreitadas e ao atraso da obra, comportamento que não pode deixar de integral o instituto da culpa do lesado, que se invoca - cfr. artºs 280º, nº 3, CCP e 570º, Código Civil.
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Inclusivamente e na existência de tais pressupostos, a aplicação da sanção contratual à Autora é passível de configurar atuação do Réu em abuso de direito, que também se invoca e é do conhecimento oficioso – cfr. artº 334º, CC 14ª. ACRESCE QUE, dos autos não consta que do atraso da obra tivesse resultado qualquer prejuízo para o interesse público. Ora, considera-se que tal “prejuízo para o interesse público” teria de ser invocado, concretizado e provado pelo Réu e que o mesmo não é “automático” e não pode ser presumido.
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Sendo essa a opção que existe no ordenamento jurídico vigente e de que é exemplo o estabelecido nos artºs 103º-A, nºs 2 a 4 e 128º, nºs 1 e 3, CPTA.
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ACRESCE AINDA QUE, ao contrário do doutamente expresso na douta sentença - cfr. fls. 24, parte final - considera-se que não reveste comportamento contraditório o facto de a Autora ter anunciado á subempreiteira que lhe iria aplicar penalidades contratualmente previstas e que pretendia ser ressarcida de todos os valores que tivesse de suportar a título de multas pelo atraso na conclusão da obra.
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Exatamente porque a Autora pugna pela não aplicação a si própria de qualquer sanção porque entende que o atraso na execução da empreitada não lhe é imputável (antes á subempreiteira) e que não decorreu de culpa sua e mereceu sempre o acompanhamento e aceitação do Réu, CONSIDERANDO, pelo contrário, que esse não é o caso da subempreiteira, que é a única responsável por tal atraso verificado e que não beneficia de qualquer circunstância que a ilibe da aplicação de penalidades contratuais.
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A prossecução dos princípios da legalidade, da proteção dos direitos e interesses dos particulares, da proporcionalidade, justiça e imparcialidade, da boa-fé e da colaboração da Administração com os particulares (cfr. artºs. 3º a 7º do Código do Procedimento Administrativo), conjugado com o disposto no artº 303º do CCP, impõe que o exercício dos poderes de direção e fiscalização do contraente público deve ser LIMITADA AO ESTRITAMENTE NECESSÁRIO À PROSSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.
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Pelo que a ponderação adequada, equilibrada e justa dos interesses públicos e privados em presença, o conhecimento e aceitação do Réu de todas as circunstâncias envolventes á execução da obra e a falta de gravidade e consequências para o interesse público, decorrentes do atraso em causa, fazem concluir que a aplicação da sanção contratual à Autora se revele totalmente desproporcionada, injustificada e contrária à boa-fé, sendo ilegal e ilegítima.
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Donde decorre que, ao assim não considerar, a douta sentença terá violado, designadamente, o disposto nos artºs 3º a 7º, CPA e 303º e 325º, CCP e 334º e 570º do Código Civil. SEM PRESCINDIR: 21ª. De qualquer forma (e em hipótese meramente académica), sempre se invoca que a sanção contratual aplicada é manifestamente exagerada em função do volume e valor total da obra que verificou atraso e do período de dias de atraso, bem como pela total ausência de demonstração de prejuízo para o interesse publico, circunstancias estas que, sempre e de qualquer forma, deverão justificar a respetiva redução equitativa, nos termos dos artºs 280º, nº 3, CCP e 812º, Código Civil.
Foram violados todos os preceitos legais sucessivamente invocados.
Nestes termos e nos demais de direito doutamente supríveis por Vs. Exas, deve ser revogada a douta sentença recorrida e determinada a procedência da ação e dos pedidos formulados, com as legais e devidas consequências, por assim ser de devida, MERECIDA E COSTUMADA JUSTIÇA.” O Recurso Jurisdicional apresentado, foi admitido por Despacho de 28 de outubro de 2016 (Cfr. fls. 202 e 2013 Procº físico).
Nas contra-alegações apresentadas pelo Município em 9 de Dezembro de 2016, refere-se o seguinte (Cfr. fls. 206 a 208v Procº físico): “I - Insurge-se, a AR, contra a douta sentença proferida nos presentes autos e que, pela improcedência da ação, não julgou ou considerou nula nem a determinou anulável a Deliberação da Câmara Municipal de Carrazeda da Ansiães, órgão do RR., de 12/1/2015, e que, no âmbito da execução do contrato de empreitada “Requalificação da margem do Rio Douro-Foz Tua”, decidiu aplicar-lhe, na qualidade de adjudicatária/empreiteira a multa contratual de 1/000 prevista no respetivo contrato.
Sustenta a sua não conformação com o decidido nos seguintes itens: a)– não produção de prova quanto à factualidade por si vertida nos artigos 10, 39, 40 e 42 do articulado inicial; b)– a deliberação impugnada (ato administrativo) não expunha as razões de facto e de direito, carecendo TOTALMENTE DE FUNDAMENTAÇÃO; c)– o atraso verificado na conclusão da...
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