Acórdão nº 02776/13.6BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 18 de Março de 2016
| Magistrado Responsável | Lu |
| Data da Resolução | 18 de Março de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte Secção do Contencioso Administrativo: STAL – Sindicato dos Trabalhadores da Administração Local (…), em representação do seu associado ERSAJ (…) interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que julgou improcedente acção administrativa especial interposta contra I... – Recolha de Resíduos e Limpeza Pública, S.A.
(…), a respeito de decisão disciplinar.
Conclui o recorrente: Como consta da petição inicial um dos fundamentos ou causa de pedir na presente acção foi o facto - provado documentalmente - de a recolha de dados que a ré procurou levar a efeito junto do trabalhador através do teste de alcoolémia seria realizado pelo seu Encarregado e/ou pelo seu Director (arts. 32º a 36º da petição inicial).
Tal matéria de facto era (também ) essencial para a causa considerando que a mesma violaria o preceituado no art. 7º , 4 da Lei 67/98 e legitimaria a recusa do trabalhador em realizar teste através de pessoas inqualificadas por lei para tal acto.
Assim deve ser acrescentada à matéria dada como assente uma nova alínea com a seguinte redacção (ou semelhante): “12 O teste de alcoolémia a que o trabalhador se negou seria realizado pelo seu Encarregado ou pelo seu Director" Decorrentemente do supra alegado o A. colocou ao Tribunal "a quo" a questão de direito que consistia em saber se o teste de alcooléniia pretendido levar a efeito junto do trabalhador poderia ser realizado pelo seu Encarregado e/ou pelo seu Director considerando o vertido naquele normativo (art.7º,4 da Lei 67/98).
Tal questão era ( e é ) essencial pois poderia determinar ( como foi alegado ) a recusa legítima do trabalhador em realizar tal teste nas condições ordenadas.
A douta sentença recorrida omitiu a devida pronúncia sobre tal questão , com a nulidade prevista no art. 615°,d ) do CPC.
4) A douta sentença laborou em patente erro ao considerar que uma participação disciplinar corresponde ao acto de " instauração de procedimento disciplinar O normativo de que a sentença se serviu para tal entendimento (art. 29º,1 do E.D.) NÃO REFERE TAL EQUIVALÊNCIA ou igualdade de conceito.
Por outro lado a distinção e diferença entre essas duas realidades está claramente estabelecida no art. 41º, 1 e 2 do mesmo Estatuto ao referir que o superior hierárquico, perante a queixa/participação decide SE instaura ou não o procedimento disciplinar.
Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida violou aqueles supra referidos normativos.
5) Decorrentemente a C.M. do Porto não tinha legitimidade nem competência para instaurar (como instaurou) processo disciplinar ao trabalhador , considerando o preceituado no art. 58º,4 da Lei 12-A/2008 A douta sentença recorrida violou este mesmo normativo 6) Não existe nos autos qualquer decisão da Ré pela qual tivesse DELEGADO na C.M.do Porto os seus poderes de instrução do processo disciplinar. Nem existe qualquer decisão daquela de nomeação de instrutor estranho a si.
Nem tal facto se encontra referido na sentença como facto assente.
Ao considerar como considerou a douta sentença serviu-se de facto (citado por si como essencial ) não dado como provado.
NÃO É VERDADE que tenha sido a ré a decidir instaurar o processo disciplinar ao trabalhador , considerando que - como se encontra provado - tal decisão pertenceu à CM. do Porto através do despacho de 10/09/2012 da Sr.a Directora Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos (sentença fls 4 e 5).
Assim a douta sentença recorrida errou ao aplicar o art. 290,1 do E.D. violou o preceituado no art.41º do mesmo E.D. e fundamentou a decisão recorrida em facto não provado e em facto contrário ao provado.
8) A douta sentença recorrida distinguiu tratamento de dados e recolha de dados (efectuada através de teste de alcoolémia) reconhecendo a intervenção da CNPD APENAS naquele e não já nesta recolha.
Contrariamente 9) A “recolha de dados” É por lei considerada uma das formas de “tratamento de dados” como se encontra estabelecido no art. 3º da Lei 67/98.
Ao assim não considerar e decidir a douta sentença recorrida violou este mesmo normativo 10) A douta sentença, pelo seu entendimento supra referenciado em 8) considerou que não era necessária a intervenção da CNPD para a recolha de dados pessoais (testes de alcoolémia ) com violação do preceituado nos arts. 7º,1 e 2, 22º 1,a) e 28°,1 a) da lei 76/98.
O recorrido não apresentou contra-alegações.
*A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, acompanhando o juízo do tribunal “a quo”, emitiu parecer de não provimento do recurso.
*Dispensando vistos, cumpre decidir.
*As questões a decidir: - cabe proposto aditamento à matéria de facto? - a sentença é nula por omissão de pronúncia? - a sentença erra quanto à competência para instauração do processo disciplinar? - a sentença erra quanto à existência de infracção disciplinar por violação do dever de obediência?- * -Os factos, que a 1ª instância deu como provados: 1. O representado do autor/trabalhador é funcionário do Município do Porto, com a categoria de assistente operacional, conforme consta do doc. nº 3 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido; 2. O Município do Porto, após concurso público, adjudicou à Ré a concessão do desenvolvimento, gestão e exploração de serviço de recolha de resíduos sólidos urbanos e de limpeza pública; 3. Em função dessa concessão de serviços públicos o trabalhador passou a exercer as respectivas funções na Ré por requisição, por despacho do presidente da Câmara do Porto de 23/12/2008; 4. Com a publicação da Lei 12-A/2008 de 27/02 e a aplicação desta à administração autárquica pelo DL 209/2009 de 3/09 aquela situação de prestação de serviço no regime de “requisição” foi convertida na situação jurídico-funcional de “cedência de interesse público”.
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Por despacho de 10/09/2012 da Directora da Direcção Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos da Câmara Municipal do Porto foi instaurado procedimento disciplinar ao trabalhador.
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Tendo sido deduzida, contra si a respectiva acusação, segundo a qual ao trabalhador foi imputado o incumprimento do “Regulamento Interno e Prevenção e Controle de Alcoolismo”, mais propriamente, o trabalhador por em 9/08/2012, tendo sido intimado a realizar um teste de alcoolismo, a tal se ter negado, invocando que as pessoas que iriam realizar (o seu superior hierárquico GR ou o Director da Empresa) não tinham legitimidade para tal acto – cfr. doc. nº 3 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido; 7. O trabalhador apresentou a sua defesa nos termos do doc. nº 4 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido; 8. Por notificação em carta registada de 15/10/2013 a Ré notificou o trabalhador da sua decisão pela qual lhe aplicou pena disciplinar de 20 dias de suspensão, tendo-lhe também enviado cópia do Relatório final do processo disciplinar (elaborado pela C.M. do Porto) – cfr. doc. nº 5, a fls. 22/44 dos autos, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido; 9. Na sequência dos factos que deram origem ao procedimento disciplinar objecto dos presentes autos, foi elaborada participação e procedeu-se ao seu envio à Câmara Municipal do Porto (cfr fls. 1 e 2 do procedimento disciplinar/p.a...
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