Acórdão nº 90/17.7YUSTR.L1-5 de Court of Appeal of Lisbon (Portugal), 09 de Janeiro de 2018
| Magistrado Responsável | JO |
| Data da Resolução | 09 de Janeiro de 2018 |
| Emissor | Court of Appeal of Lisbon (Portugal) |
Decisão Texto Parcial:
Acordam, em conferência, na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.
–Relatório: No processo de recurso de contra-ordenação n.º 90/17.7YUSTR do 1º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém no âmbito de impugnação judicial interposta pela arguida G.M., Lda., da decisão proferida pela autoridade administrativa ICP ANACOM -Autoridade Nacional de Comunicações que lhe aplicara uma coima de € no montante de 7.500,00€ (sete mil e quinhentos euros) pela prática, na forma dolosa, de (uma) contra-ordenação prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 9.°-A, n.º 1, alínea a), 14.°, n.º 3 e 6 al. b) do Decreto-Lei n.º 177/99, foi proferida sentença que manteve a decisão condenatória administrativa.
Inconformada com tal decisão, dela recorreu a arguida, formulando as seguintes conclusões (transcrição): “1 –Na sentença recorrida, o Tribunal a quo entendeu que a ora Recorrente é um prestador de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, tendo, assim, concluído que o Decreto-Lei n.º 177/99 é aplicável - em absoluto - aos agregadores, os quais estão vinculados às obrigações nele previstas; 2 –A Recorrente não discorda em absoluto desta tese, embora considere que, sendo evidente que a Lei não tenha previsto a figura do agregador/broker e que a mesma figura tenha sido posteriormente "reconhecida" pela ANACOM, a interpretação e a aplicação da lei não devam ser feitas de modo cego, sem considerar as diferenças evidentes que existem entre um agregador - que não presta ou controla um serviço - e o efetivo prestador de serviço; 3 –A Arguida ora Recorrente sempre que, sendo-lhe aplicável a generalidade das obrigações que decorrem da Lei para os prestadores de serviços, há obrigações que, pela simples razão de ser um agregador, deverão ser adaptadas a essa mesma condição; 4 –Foi nesse pressuposto que a recorrente sempre entendeu que, no cumprimento do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 9-A do Decreto-Lei n.º 177/99, de 21 de Maio (ou seja no envio da mensagem prévia à prestação dos serviços) devesse ser identificado o prestador de serviço - o efetivo prestador do serviço) e não o mero agregador que, na verdade, não é um verdadeiro prestador de serviços de valor acrescentado com base no envio de mensagens para efeitos da definição consagrada no n.º 2 do artigo 2.º do mesmo diploma; 5 –Este processo de contraordenação existe, pois, porque o regulador não tem uma interpretação da lei coincidente com o da Arguida; 6 –Facto que por si só, não poderá ter como consequência num processo de contraordenação; 7 –de referir que a ANACOM ao pronunciar-se sobre a figura do agregador, em momento algum deu instruções de como deveria ser interpretada a obrigação de informação constante do artigo 9-A do Decreto-Lei 177/99, de 21 de Maio; 8 –Como tal, a obrigação de indicação da identificação do prestador do serviço, nos termos previstos na alínea a) do n.9 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 deverá considerar-se cumprida com a indicação do dono dos conteúdos, efetivo prestador do serviço ao cliente; 9 –Sendo, para o efeito, suficiente e bastante para garantir a identificação exigida pela alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 177/99 com a clareza aí exigidas, a utilização da designação ou marca por que o prestador de serviços é conhecido no mercado, ao contrário do que resultou da douta decisão ora recorrida; 10 –Em desconsideração pelas regras elementares da interpretação normativa, designadamente, o artigo 9.º do Código Civil; Acresce a isto que, 11 –A Recorrente sempre agiu com a consciência da licitude da sua conduta, em clara ausência do elemento volitivo do dolo, e, por conseguinte, sendo-se-lhe aplicável o regime de exclusão do dolo previsto no artigo 17.º do Código Penal de erro sobre a ilicitude; Porém, 12 –O Tribunal a quo assim não entendeu tendo decidido, indevidamente, pela condenação da Arguida pela prática de contraordenação sob a forma dolosa, o que, salvo o devido respeito, não se alcança; 13 –Nem se poderá afirmar que a ora Recorrente já tinha obrigação de conhecer o entendimento da ANACOM a este respeito já que, como é consabido, da única vez que o regulador se tinha pronunciado sobre esta temática em processo de contraordenação, fê-lo em violação da lei, tendo o Tribunal de Pequena instância Criminal determinado a decisão regulatória nula e, portanto, sem qualquer validade legal ou mesmo prática; Por fim, 14 –A considera-se qualquer tipo de conduta censurável da parte da Arguida, a mesma poderá conceber-se apenas pelo facto da Arguida não ter solicitado uma posição formal do regulador sobre esta temática, mas tão-só por esta eventual omissão; 15 –A diminuta gravidade dos factos que lhe foram imputados, bem como o nível de culpa usado pela Recorrente na prática dos mesmos exigiriam o entendimento da suficiência da aplicação da sanção de admoestação; 16 –Tendo a sentença ora recorrida ofendido os termos do artigo 51.º do Decreto-Lei n.º 433/82.” Termina no sentido da procedência do recurso e, em consequência, a revogação da sentença recorrida, substituindo a mesma por outra que a)- Absolva a Arguida da condenação, em virtude de se considerar que a Arguida ora Recorrente interpretou corretamente a lei e, em consequência, não lhe poderá ser apontada qualquer violação do Decreto-Lei n.º 177/99, e, em consequência, arquive o processo; Caso assim não entenda, b)- Avalie a conduta da Arguida à luz dos princípios do erro sobre a ilicitude e, por conseguinte, decida pela ausência de culpa dolosa na pática dos factos, não lhe sendo aplicável, consequentemente, qualquer sanção, devendo, igualmente arquivar o processo; Finalmente, se assim não se entender, o que por mero dever de patrocínio se admite, c)- Que altere e substitua a sentença do Tribunal a quo, decidindo pela aplicação de uma admoestação.
A...
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