Acórdão nº 00448/11.5BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 27 de Janeiro de 2012
| Magistrado Responsável | Antero Pires Salvador |
| Data da Resolução | 27 de Janeiro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I - RELATÓRIO 1 . M. ..., Unipessoal, L. da", com sede na Rua …, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro, datada de 23 de Setembro de 2011, que indeferiu a providência cautelar (de suspensão de eficácia em cumulação com pedido de admissão provisória ao concurso aberto, esta última providência com pedido de decretamento provisório), por si interposta, contra a Autoridade ..., IP que indeferiu a candidatura da recorrente à instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de …, freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, bem como o pedido de que seja autorizada a admissão provisória ao concurso da candidatura apresentada pela recorrente à instalação do posto farmacêutico móvel na mesma localidade.
*A recorrente apresentou alegações – fls. 270 e ss. – formulando, a final, as seguintes conclusões, no terminus das quais conclui dizendo que deverá o presente recurso ser totalmente procedente, revogando-se a sentença recorrida e decretando-se as providências requeridas: "A .
Vem o presente recurso interposto da douta sentença de fls… do TAF de Aveiro que julgou improcedente a providência cautelar proposta pela Requerente, na qual solicitou, por um lado, a suspensão de eficácia do acto que indeferiu a candidatura da Requerente à instalação do posto farmacêutico de …, em cumulação com, por outro lado, o pedido de admissão provisória ao referido concurso.
B .
O Tribunal a quo indeferiu as providências cautelares apenas com base, por um lado, na inexistência do fumus bonus iuris qualificado pressuposto pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e, por outro lado, na inexistência de periculum in mora quanto às alínea b) e c).
C .
Não só não assiste razão ao Tribunal a quo no que respeita ao não preenchimento do critério constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, como não pode, a Requerente, se conformar com a fundamentação apresentada pelo Tribunal.
D .
A fundamentação do Tribunal a quo é susceptível de caber neste como em milhares de outros processos, na medida em que não tem qualquer referência ao caso concreto, sendo por isso meramente tabular, o que redunda em nulidade da Sentença proferida por falta de fundamentação, o que expressamente se invoca.
E .
Impunha-se ao Tribunal a quo que explicasse, no mínimo, quais as dúvidas, em concreto, que tem sobre a procedência da acção, não bastando, como é evidente, dizer-se, como diz a Entidade Requerida, que a questão é controvertida.
F .
No caso concreto, resulta à evidência a manifesta ilegalidade do acto impugnado em sede de acção principal, na medida em que os vícios invocados pela aqui Recorrente são absolutamente manifestos e evidentes e não necessitam de qualquer indagação posterior.
G .
Com efeito, não há qualquer dúvida que a Entidade Requerida não levou a cabo qualquer diligência instrutória, como também não há a menor dúvida que a Entidade Requerida não convidou o Particular a suprir eventuais deficiências do seu requerimento inicial, ao contrário do que expressamente prevê o artigo 76.º do Código do Procedimento Administrativo.
H .
Também não há a menor dúvida que o despacho que indeferiu o requerido pela Requerente se limitou a indeferir sem qualquer fundamentação seja expressa seja por remissão porque da expressão “indeferido” não se retira qualquer concordância (ou discordância) com anteriores pareceres.
I .
Também não há qualquer dúvida que a Requerente, em sede de Audiência prévia, juntou todos os documentos que o I. ... pretendia, apresentando-os de outra forma. E também não há qualquer dúvida, porque a entidade Requerida assim o confessa, que esses elementos pura e simplesmente não foram tidos em consideração.
J .
Não há qualquer dúvida sobre a manifesta procedência da acção principal, na medida em que a própria entidade requerida confessa que não tramitou o procedimento de acordo com o Código do Procedimento Administrativo.
K .
É absolutamente irrelevante o que estatui a Deliberação 513/2010, na medida em que esta nunca se pode sobrepor à lei, pelo contrário, a ela se encontra vinculada.
L .
Porém, no caso concreto, ainda que a Deliberação 513/2010 tivesse qualquer relevância, que obviamente não tem, a verdade é que a mesma não diz em lado nenhum que “candidaturas a concursos para abertura de postos farmacêuticos devem ser instruídas ab initio com toda a documentação ali prevista”, prevendo, aliás, precisamente o contrário, na medida em que expressamente se prevê a possibilidade de serem requeridos “elementos adicionais considerados necessários pelo I. ...
”.
M .
Seria extraordinário que o simples cumprimento da lei, no caso, da marcha do processo com respeito pelos direitos fundamentais dos administrados, redundasse em violações de princípios como o da igualdade ou da imparcialidade.
N .
Considerando a ilegalidade da deliberação que excluiu a Requerente, impunha-se a imediata concessão das providências cautelares requeridas, de acordo com a alínea a), do n.º 1, do Artigo 120.º, do CPTA.
O .
Ainda que o Tribunal a quo entendesse que não se encontra preenchido o critério plasmado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA – o que não se concede e apenas por mero exercício de raciocínio se admite – sempre seria imperioso concluir pelo preenchimento das alínea b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
P .
Como é evidente, num Estado de Direito sempre poderão os cidadãos reclamar uma indemnização pelos actos ilegais praticados pela Administração.
Q .
Porém, como também se julga ser evidente, a possibilidade de mais tarde um particular reclamar uma indemnização não é – nem pode ser – critério para não deferir uma providência cautelar, pois, caso contrário seria impossível que qualquer providência cautelar fosse deferida, na medida em que o particular sempre teria direito a uma indemnização.
R .
No caso concreto, uma eventual indemnização – essa sim meramente hipotética – nunca seria capaz de salvaguardar os interesses da Requerente, na medida em que, por um lado, porventura, incidiria apenas sobre o interesse contratual negativo e, por outro lado, mesmo que incidisse sobre o interesse contratual positivo seria impossível de calcular.
S .
O dano da Requerente é muito concreto e real e nada hipotético, na medida em que advém da própria impossibilidade de participar no concurso.
T .
Uma coisa é determinado concorrente ter podido concorrer e impugnar o concurso a final e alegar-se que mesmo que determinada ilegalidade não tivesse sido cometida não teria aquele concorrente capacidade de ganhar o concurso em causa; outra, totalmente diferente, é dizer-se que determinado concorrente não pode sequer participar num concurso e que o seu dano é hipotético porque não demonstra que ganharia o concurso.
U .
Como parece ser lógico o que seria estranho é que a Requerente conseguisse fazer tal prova, na medida em que o concurso ainda se encontra numa fase preliminar.
V .
Encontrando-se o procedimento concursal ainda numa fase preliminar, não se pode, pela própria natureza das coisas, exigir-se à Autora uma prova impossível, isto é, que ganharia o procedimento em causa.
W .
Caso as providências requeridas não sejam deferidas, o procedimento para instalação do posto farmacêutico móvel na localidade de , freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, prosseguirá e será concluído sem que a Requerente, à semelhança dos restantes candidatos, tenha a possibilidade de lhe ser concedida a autorização para proceder à sua instalação.
X .
Em consequência, tornar-se-á impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, porquanto nessa altura, já há muito que a respectiva autorização terá sido concedida, como o próprio posto instalado e, porventura, o seu prazo de exploração (cinco anos) expirado.
Y .
Existe, assim, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, pelo que se encontra preenchido o requisito do periculum in mora, previsto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelos que as providências cautelares requeridas deveriam ter sido...
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