Acórdão nº 07439/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 06 de Outubro de 2011
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 06 de Outubro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO A..., S. A. e B... (PORTUGAL), S.A., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa um processo cautelar contra SISTEMA DE INDEMNIZAÇÃO AOS INVESTIDORES, com os sinais dos autos, Pedindo: • Suspensão da eficácia da deliberação da Comissão Directiva do Sistema de Indemnização aos Investidores emitida no sentido do accionamento do sistema de indemnização aos investidores com a consequente suspensão imediata desse procedimento; Subsidiariamente: • Abstenção do Sistema de Indemnização aos Investidores (SII, doravante) de realização de qualquer transferência bancária ou de realização de qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, no âmbito do accionamento do sistema e alegadamente como consequência da revogação da autorização para o exercício de actividade do C...(C..., doravante), operada em 15.04.2010, por decisão do Conselho de Administração do Banco de Portugal; Subsidiariamente: • Intimação para que qualquer transferência bancária ou qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, pelo SII, no âmbito do accionamento do sistema e alegadamente como consequência da revogação da autorização para o exercício de actividade do C...(C..., doravante), se regule pelo regime constante do Decreto-Lei n° 222/99, de 22 de Junho, na versão alterada pelo Decreto-lei n° 252/2003, de 17.10, e regulamentação complementar, e que a tais pagamentos não sejam aplicadas as modificações legislativas introduzidas pelo Decreto-Lei n° 162/2009, de 20 de Julho, e legislação complementar.
Após os articulados, por despacho daquele tribunal foi decidido julgar o processo cautelar improcedente.
Inconformados com a decisão cautelar, vêm os requerentes recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
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O presente recurso jurisdicional tem, desde logo por objecto a decisão sobre a matéria de facto, impondo-se a respectiva ampliação, nos termos descritos no corpo das alegações, de modo a incluir o facto alegado pelos Recorrentes e provado pelo doc. n. 16 junto do R.I. de que “nas "Respostas às perguntas mais frequentes" acerca do sistema que se podem encontrar no site da CMVM consta que "o SII não compensa as menos-valias registadas nos investimentos em instrumentos financeiros", nos termos do art. 1490 n, 2 do CPTA e subsidiariamente ao abrigo do art. 7120 nº 4 do CPC, sob pena de violação do disposto nos artigos 5110 ou 6540 nº 2 do CPC; B) Tem-se por inteiramente correcta e bem fundamentada a douta decisão recorrida na parte em que, pronunciando-se sobre as excepções dilatórias suscitada pelo Recorrido SII, julgou improcedentes as excepções de ilegitimidade dos Requerentes ora Recorrentes, e de falta de interesse em agir para a propositura desta providência cautelar; C) Dão-se, por isso, por integralmente acolhidos os fundamentos para tal juízo de improcedência constantes da douta decisão recorrida; D) Todavia, este juízo sobre a bondade de fundamentação da decisão recorrida não se estende ao julgamento do mérito da providência cautelar requerida, não tendo o Tribunal "a quo " procedido a uma correcta interpretação do n° 1 art. 120. ° do CPTA, o mesmo se dizendo da subsunção feita a tais artigos dos factos carreados para os autos; E) Os Recorrentes entendem que as contribuições impostas às entidades participantes no Sistema preenchem todas as características de imposto, pelo que tendo o Decreto-Lei n.O 162/2009, de 20 de Julho(1), alargado o âmbito dessa contribuição, estava sujeito ao regime prescrito no art. 1650 n. 1 da CRP, o qual, não tendo sido respeitado, tem como consequência a inconstitucionalidade formal e orgânica de tal diploma, não sendo o mesmo apto à produção de quaisquer efeitos jurídicos; F) Os Recorrentes defenderam igualmente a inconstitucionalidade material da cobertura pelo Sistema dos créditos decorrentes de garantias prestadas pelo C..., dada a contrariedade do seu conteúdo ao art. 180 da CRP, concluindo que a lei temporalmente competente para apreciação das repercussões da situação de insuficiência patrimonial do C... era o Decreto-Lei n.o 222/99, de 22 de Junho, na sua versão original e não na versão alterada pelo Decreto-Lei n. 162/2009, de 20 de Julho, pelo que os créditos indemnizatórios de clientes do C... que o SII pretende pagar não se encontram previstos no âmbito do art. 3° do referido Decreto-Lei n. ° 222/99(2), tendo havido ainda intempestividade do accionamento do Sistema; G) Assim, consideram os Recorrentes que era evidente a invalidade do pagamento das indemnizações pretendidas efectuar pelo SII, pelo que, ao contrário do que consta da sentença recorrida, encontra-se preenchida a alínea a) do art. 1200 n.o 1 do CPTA, cabendo ao Tribunal decretar, sem mais, a presente providência; H) Ainda que assim não se entenda, será de considerar igualmente ilegal a douta sentença recorrida na parte em que considerou não estar verificado o requisito do "periculum in mora", nomeadamente por não estar configurada uma situação de facto consumado ou de difícil reparação que justificasse o decretamento de qualquer uma das providências requeridas pelos ora Recorrentes; I) Estando em causa nos presentes autos uma providência cautelar conservatória de conteúdo assegurador, o requisito do "periculum in mora" deve ser aferido em função do disposto na alínea b) do n.O 1 do art. 1200 do CPTA, avaliado segundo juízos de probabilidade, assentes nos elementos de prova dos autos e na experiência comum das coisas; J) Dada a actual conjuntura de crise, a única certeza que existe é a de que uma vez pagas as indemnizações aos clientes do C..., não é provável que seja possível obter a devolução de todas as quantias prestadas dum universo de 5 mil clientes, o que significa que estes terão recebido as indemnizações pagas pelo SII, que por sua vez irá solicitar as contribuições às entidades participantes no Sistema para cobrir o custo de tais pagamentos, as quais estão legalmente vinculadas a pagar tais contribuições, sob pena de execução da garantia de penhor que o SII dispõe sobre elas; K) Todas as operações de pagamento a investidores do C... são efectuadas pelo SII sem que as entidades participantes no sistema tenham conhecimento dos seus termos ou da sua concretização, nomeadamente da identidade dos investidores que irão receber as indemnizações decididas pelo SII ou dos seus indicadores de solvência, pelo que caso tais pagamentos sejam considerados ilegais, as entidades participantes terão hipóteses reduzidas de reaver os montantes pagos indevidamente.
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A eventual acção judicial contra os investidores seria uma acção de repetição do indevido (art. 4760 do CC), cabendo às entidades participantes no Sistema o ónus de demonstração da existência de enriquecimento sem causa dos devedores (art. 4790 e 4800 do CC).
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Por outro lado, ainda que o SII seja uma pessoa colectiva de direito público, não lhe sendo aplicável o regime da insolvência, tal não significa que tenha capacidade financeira para devolver todas as quantias que, depois de efectuar pagamentos ilegais aos clientes do C..., pretenderá solicitar às entidades participantes do SII, o que, de resto, é provável, em face da escassez de fundos próprios.
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De facto, ainda que o SII tenha outras fontes de financiamento, para além das contribuições das entidades participantes no Sistema, entre elas os Recorrentes, basta atentar no montante que actualmente tem disponível (€ 2.000.000) para facilmente se compreender que esse montante não é suficiente para pagar as indemnizações aos clientes do C..., e que, de acordo com a estimativa do SII, se cifram em € 100.000.000, montante do empréstimo pretendido obter junto do FGD; O) Sendo esta a situação que resulta provável dos autos - como aliás, o Tribunal "a quo" o reconheceu ao conceder o decretamento provisório da providência - é forçoso concluir que se está na iminência de criação de uma situação de facto consumado ou, pelo menos, de risco elevado de ocorrer um prejuízo de difícil reparação; P) Perante o exposto, dúvidas não podem restar que os ora Recorrentes demonstraram suficientemente o receio de constituição de uma situação de facto consumado e da produção para eles, Recorrentes, de prejuízos de difícil recuperação pelo retardamento da acção principal; Q) Assim, ao contrário do que parece resultar da sentença recorrida, a verdade é que, estando verificados, como se demonstrou, os requisitos do "fumus bonus juris" e do "periculum in mora", não existe qualquer real obstáculo à não concessão da providência cautelar requerida pelos ora Recorrentes, nomeadamente no que se refere à ponderação de interesses em confronto no caso em apreço, pois como se viu, o SII acaba por não invocar nenhum prejuízo próprio, limitando-se a referir a necessidade de acudir rapidamente aos investidores do C...; R) Ao invés, a providência requerida pelos ora Recorrentes permite que o procedimento de pagamentos do SII só avance a partir do momento em que exista uma pronúncia jurisdicional que, em termos inequívocos, afaste as dúvidas a respeito da questão da legalidade do accionamento do Sistema e da cobertura de certo tipo de créditos reclamados pelos diversos clientes do C....
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Medida que se afigura justa e adequada face aos diversos interesses em causa, permitindo às instituições participantes no SII apenas suportarem o ónus que efectivamente lhes caiba, sem o risco de perda de importâncias que tenham despendido ilegalmente, e aos particulares de receberem apenas as importâncias que efectivamente lhe sejam devidas; T) Tudo visto e ponderado, deve ser considerado que os prejuízos decorrentes para o interesse público invocado pelo SII não se mostram superiores aos prejuízos que decorrem para uma outra vertente do interesse público de que o accionamento do SII se faça em condições de absoluta legalidade e dos prejuízos próprios dos Requerentes de não despenderem importâncias que não são devidas, tanto...
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