Acórdão nº 07754/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 15 de Setembro de 2011
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 15 de Setembro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
S.
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO · MINISTÉRIO PÚBLICO deduziu no TAC de Loulé uma A.A. Especial contra · MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, como réu, e · "A... Lda.", como Contra interessada, Pedindo a anulação da deliberação datada de 13/05/2009 da Comissão de Análise das propostas do concurso para a atribuição do uso privativo no Domínio Público Hídrico na área de intervenção do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau - Vila Moura, concurso este aberto com a publicitação do Edital 68/2009, de 13/04/2009 pela Capitania do Porto de Portimão, e na sequência da qual foi atribuída à contra interessada a licença de ocupação do domínio público hídrico para o apoio balnear da Unidade Balnear nº 4 CUB 4) na Praia da Rocha.
Após os articulados, o despacho saneador e as alegações escritas, aquele tribunal decidiu por sentença declarar nulo o acto administrativo impugnado, por entender que deveria ter sido aplicado no procedimento pelo réu o novo CCP e não o DL 226-A/2007.
Inconformado, vem MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES (inutilmente longas): A. A mui douta Sentença de 14.03.2011 do TAF Loulé, ora recorrida, enferma de erro de julgamento quanto à determinação do direito aplicável à matéria de facto.
-
Isto porque, ao contrário do que considerou o Tribunal a quo, as normas de natureza procedimental contidas no Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de Maio, não se encontram revogadas face ao disposto no n. 2 do artigo 14.° do Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro.
-
Muito pelo contrário, o Decreto-Lei n. 226-A/2007 tem sido alvo de sucessivas alterações à sua redacção - a última das quais data de Julho de 2010 -, D. Resultando de tal modo evidente a vontade do legislador de manter em vigor o seu artigo 21.° que procedeu à alteração da respectiva redacção através do Decreto-Lei n. 93/2008, de 4 de Junho; portanto, já depois da publicação do CCP.
-
Aliás, no preâmbulo do mesmo Decreto-Lei n. 93/2008, o legislador refere expressamente, quando já conhecia o texto do CCP e do respectivo diploma de aprovação, que o "artigo 21. o fixa a tramitação a que se sujeita a atribuição do título por procedimento concursal iniciado a pedido de um particular".
-
De resto, refira-se que a "revogação global e sistémica" nunca poderia ter como consequência a aplicação de normas do CCP relativas a procedimentos pré-contratuais a um procedimento que visa, não a celebração de um contrato, mas sim a atribuição de uma licença de apoio balnear.
-
É que, apesar de se ter vulgarizado o recurso à expressão "concessionários" para designar os exploradores dos apoios balneares e recreativos, esta não é juridicamente correcta.
-
Isto porque os apoios balneares estão sujeitos a emissão de licença prévia, de carácter unilateral (Subsecção III - "Licença" - artigos 19.° a 22.° do Decreto-Lei n. 226A/2007), I. E não a prévia concessão (Subsecção IV - "Concessão" - artigos 23.° a 25.° do referido diploma, sob a forma de contrato, bilateral ou sinalagmático).
-
Enquanto ainda titular da licença, a sociedade "A... Lda.", Contra interessada nos presentes autos, veio declarar o seu interesse na continuação da sua actividade na referida UB4.
-
Publicitado o pedido através da afixação do Edital n. 68/2009 e terminado o prazo de entrega fixado, apenas a Contra-interessada apresentou proposta.
L. Assim, o procedimento teria de seguir, como seguiu, a tramitação regulada no n. 4 do artigo 21.° do Decreto-Lei n. 226-A/2007, M. Nomeadamente no que respeita às exigências de publicitação, integralmente satisfeitas com a "afixação de editais" e com a "publicação nos locais de estilo".
-
Desse modo, foi assegurada a possibilidade de participação no procedimento de todos aqueles que eventualmente nisso tivessem interesse.
-
Foram também dados a conhecer todos os actos praticados no decurso do procedimento, com eficácia externa.
-
Além disso, a Administração pautou a sua conduta pela imparcialidade e pela igualdade de tratamento de todos os (potenciais) interessados no procedimento concursal.
-
Respeitando rigorosamente os princípios da publicidade, da transparência, da imparcialidade e da igualdade.
-
Por isso, não tendo havido preterição de qualquer deles, nem ofensa do núcleo essencial de qualquer princípio fundamental, nunca o acto administrativo impugnado padeceu de vício susceptível de importar a sua nulidade.
-
Na verdade, nem os restantes vícios alegados pelo Recorrido, potencialmente geradores de mera anulabilidade, afectam o acto administrativo declarado nulo pelo Tribunal a quo.
-
Desde logo, a missiva do Capitão do Porto a recordar ao então titular da licença a caducidade desta não produziu, enquanto acto de colaboração da Administração com o particular, qualquer efeito de impulso procedimental da Entidade Recorrente.
-
O procedimento concursal iniciou-se apenas no momento em que a Contra-interessada apresentou pedido nos termos do Doc. 2 junto aos autos com a contestação.
V. Neste contexto, por se tratar inequivocamente de procedimento de iniciativa particular, não era, de todo, aplicável o disposto na alínea a) do n. 3 do artigo 21.° do Decreto-Lei n. 226-A/2007, nem quanto ao prazo, nem quanto à definição de critérios, nem ainda quanto à constituição da Comissão de Análise.
-
Por esse motivo, o prazo de 30 dias a que se referiu o Recorrido na petição inicial não era aplicável in casu.
X. A definição dos critérios é matéria que, não encontrando regulação específica no n. 4 do artigo 21.° do Decreto-Lei n. 226-A/2007, tem de ser encontrada nos princípios basilares do direito administrativo.
-
A definição empreendida não foi atentatória de qualquer dos princípios administrativos, Z. Verificando-se, pelo contrário, que os critérios definidos para o procedimento favorecem e potenciam a prossecução do interesse público, bem como a salvaguarda da vida, da integridade física e dos demais direitos e interesses dos banhistas.
AA. Ao mesmo tempo que a sua definição em momento anterior à abertura das propostas acautela os direitos e interesses de todos os candidatos, até porque do edital já constavam os elementos essenciais a considerar.
BB. Do mesmo modo, sempre os concorrentes (caso tivesse existido mais do que um) seriam tratados de forma igual, tomando ao mesmo tempo conhecimento dos referidos critérios.
CC. Critérios esses que se constituem para aquele procedimento sem que exista qualquer favorecimento do anterior titular da licença.
DD. Em suma, a definição dos critérios foi feita de boa fé, de forma justa, imparcial e ainda proporcional, por ter respeitado o interesse público na medida da necessidade, ponderados os direitos e interesses privados dos candidatos.
EE. Acresce que o procedimento concursal por iniciativa de particular relaciona-se intimamente com os princípios da colaboração da Administração com os particulares e da participação.
FF. Já a Comissão de Análise, não estando regulada no procedimento especial de iniciativa de particular, é constituída nos termos dos artigos 14.° e seguintes do CPA, GG. E não nos termos do CCP, diploma que, como vimos, não tem aplicação à matéria de que se ocupam os presentes autos, nem mesmo a título supletivo.
HH. É que o n. 2 do artigo 14.° do Decreto-Lei n. 18/2008 tem de ser interpretado em conjugação com o n. 3 do artigo 1º do CCP.
II. Sendo que o licenciamento de apoio balnear não é um acto substitutivo de um contrato, não se reveste de carácter sinalagmático, na medida em que a Entidade Recorrente não obtém, com aquele acto, qualquer contrapartida.
JJ. Com efeito, o acto de licenciamento reveste-se de unilateralidade: com a atribuição da licença, a Entidade Recorrente limita-se a licenciar o uso privativo de espaço do domínio público marítimo.
KK. O CCP, que não revogou o Decreto-Lei n. 226-A/2007, não tem aplicação na matéria relativa ao licenciamento de apoios balneares, LL. Pelo que não foi preterido procedimento legalmente previsto, muito pelo contrário.
MM. Conclui-se ainda ter existido decisão homologatória da deliberação da Comissão de Análise, face ao Doe. 10 junto com a contestação.
NN. Não tendo aquela decisão sido anulada pelo SEDNAM, em virtude de o despacho proferido por esta entidade, de mera concordância, carecer de parte dispositiva.
OO. Face ao exposto, não poderia o acto administrativo impugnado ter sido declarado nulo, não podendo, consequentemente, o douto aresto recorrido manter-se.
O recorrido apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES, concluindo: 1.ª - Através do acto administrativo impugnado, proferido no termo do respectivo procedimento concursal, foi atribuída a licença de ocupação do domínio público hídrico para o Apoio Balnear da Unidade Balnear n.º 4 (UB 4) da Praia da Rocha - Portimão, "com possibilidade de renovação até dez anos"; 2.ª - A iniciativa do concurso para apoio balnear e recreativo, partiu da Capitania do Porto de Portimão, pelo que a respectiva tramitação tinha que ser a prevista no artigo 21.º n.º 3, al. a) do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, que obriga à publicação do anúncio no Diário da República; 3.ª - Não foi ordenada, pelo que foi omitida a publicação no Diário da República, e assim violada a indicada norma, o que consubstancia um vício de forma que se traduz na ineficácia do acto, nos termos do artigo 130.º n.º 2 do CPA; 4. ª - O edital publicado fixa o prazo de 10 dias para apresentação das propostas, em vez de fixar 30 dias, e não menciona os critérios de escolha das propostas, o que tudo constitui violação do artigo 21.º n.º 3, al. a) do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Março; 5.ª - Para apreciação das propostas formou-se uma Comissão de Análise, constituída apenas por três elementos efectivos, em vez de ter sido constituído um júri composto em número ímpar, por um mínimo de três membros efectivos e dois suplentes, o que constitui violação dos artigos 21.º, n.º 3, al. c) do Decreto-lei n.º 226-A/007, de 31 de...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO