Acórdão nº 01282/10.5BEPRT-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 08 de Abril de 2011
| Data | 08 Abril 2011 |
| Órgão | http://vlex.com/desc1/1998_01 |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO “FARMÁCIA…, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 10.11.2010, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” e “F…, LDA.”, ambos igualmente identificados nos autos, na qual peticionava a decretação da providência de suspensão de eficácia do despacho de 29.01.2010 do Sr. Vice-Presidente do Conselho Directivo do INFARMED, que autorizou a transferência da “Farmácia…”, propriedade da contra-interessada, para a Rua…, na freguesia de Canidelo, em Vila Nova de Gaia.
Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 311 e segs.
- paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “...
1) A pretensão formulada na acção principal - anulação do despacho de 29/01/2010 e a prática do acto devido de indeferimento do pedido de transferência da Farmácia… - revela-se de procedência evidente por evidente se revelar a ilegalidade consistente em ter sido autorizada a transferência para local a menos de 100 metros da extensão de saúde Medicina em Concorrência 1 ao arrepio do art. 2.º, n.º 1, al. c) e 23.º, n.º 1, al. d) da Portaria n.º 1430/2007 de 02/11/2007.
2) Inconsiderando a anulabilidade do acto impugnado para efeitos da aplicação do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, vinculando-se a entendimento restritivo que o mesmo não contém, mas como se dele derivasse, a douta decisão violou este preceito, devendo ser revogada e substituída por outra que defira a providência, suspendendo o acto impugnado ao abrigo desta al. a), n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
Se assim não se entender, 3) Sempre, a providência deveria proceder, dirimido o alegado, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
4) Com efeito, verificado se encontra o requisito do fumus boni iuris, como a douta decisão reconhece.
5) E a alegação da recorrente atinente ao requisito do periculum in mora não é genérica, vaga e conclusiva, como ajuizado na douta decisão.
6) Com efeito, no requerimento inicial, quanto aos factos suportantes desse requisito, a recorrente alegou de modo concreto, preciso e factual, como resulta maxime do alegado nos arts. 12.º a 21.º do requerimento inicial.
7) E uma vez que os requeridos público e particular impugnaram tais factos, eles não se presumem verdadeiros e carecem de prova, nos termos do art. 118.º, n.º 1 e 3 do CPTA, preceito que a douta decisão violou ao dispensar a inquirição da prova testemunhal oferecida pela requerente.
8) Ao contrário do considerado na douta decisão, os prejuízos da requerente não derivam da simples transferência da Farmácia… para a zona onde até há mais farmácias, mas da sua transferência se operar para uma distância inferior a 100 metros da Unidade de Saúde Medicina em Concorrência 1 que gera receituário no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.
9) O perímetro de salvaguarda de 100 m é estabelecido para que nenhuma farmácia beneficie de proximidade excessiva de unidades de saúde e desvie a clientela dessas unidades em seu proveito.
10) A regulação da actividade em termos de distância às unidades de saúde é um pressuposto da legítima concorrência.
11) Por isso, a transferência da Farmácia… para o interior desse perímetro distorce a concorrência, colocando-a em situação de privilégio ilegal em relação às outras.
12) E, por isso, os prejuízos causados à A. com tal transferência não são meramente hipotéticos e virtuais, mas reais e efectivos por este desvio ilegítimo de clientela.
13) E tais prejuízos na diminuição de clientela, diminuição de rendimentos, necessidade de despedir e indemnizar pessoal e até de possível insolvência da requerente são de difícil reparação (cfr. Acórdão STA de 14/09/1994, proc. 035667).
14) E, assim, relevando o requisito do periculum in mora, será necessário apreciar os restantes requisitos previstos no n.º 2 do art. 120.º do CPTA, para o que se torna necessário produzir prova sobre os factos respectivos, nomeadamente ao alegado nos arts. 12.º a 31.º do requerimento inicial.
15) Finalmente, impugnados pela requerente os documentos juntos pela contra-interessada com o seu requerimento de fls. 215, eles não podiam ser dados como provados, como foram na al. J) da matéria de facto provada, pretendendo a requerente produzir prova testemunhal para os infirmar - art. 511.º, n.º 2 do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA.
16) Ao decidir em contrário e em desconformidade, violou a douta decisão recorrida os sobreditos preceitos, queridos aplicar, devendo ser revogada como propugnado ...
”.
Conclui no sentido da revogação da decisão judicial recorrida e que seja decretada a pretensão cautelar ou, se assim não for entendido, deve ser determinada a remessa dos autos ao TAF do Porto para produção de prova.
O ente requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 392 e segs.
) nas quais pugna pela manutenção do julgado sem, todavia, formular quaisquer conclusões.
A requerida contra-interessada, ora recorrida, produziu também contra-alegações (cfr. fls. 404 e segs.
) nas quais termina concluindo da seguinte forma: “… I. Só quanto aos vícios graves, isto é, àqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que, por isso, implicam a nulidade ou a inexistência do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.
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O invocado vício de erro sobre os pressupostos de facto apenas é sancionado com a anulabilidade do acto.
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Ainda que assim não se entendesse, nunca esse vício pode ser considerado, em concreto, evidente, ostensivo, palmar, antes pelo contrário, ele carece de ser melhor demonstrado e comprovado.
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O único vício que foi apontado ao despacho impugnado capaz de gerar o vício da nulidade foi o da sua alegada ininteligibilidade, vício esse que não se mostra de todo evidenciado, como, aliás, foi decidido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, decisão essa que não é objecto do presente recurso.
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A sentença não viola, por isso, a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
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A alegação da Recorrente atinente ao requisito do periculum in mora, constante dos artigos 12.º a 21.º do requerimento inicial, é genérica, imprecisa, vaga e conclusiva, em conformidade com o que foi ajuizado na decisão recorrida.
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Não existe qualquer perigo fundado de a mora levar a que a sentença a proferir na acção principal perca a sua utilidade.
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A perda de clientela não pode ser considerada um prejuízo, merecendo total acolhimento a jurisprudência expendida no Acórdão proferido pelo TCA Sul de 13 de Julho de 2005, em processo similar, com o n.º 00928/05.
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Ainda que se considerasse como verificados os pressupostos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, nunca a presente providência poderia passar pelo crivo da ponderação de interesses do n.º 2 do mesmo dispositivo, na medida em que a suspensão de eficácia da decisão em causa causaria um gravíssimo prejuízo, não só à Contra-Interessada como ao interesse público.
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Atendendo que o processo cautelar se caracteriza pela sua urgência, sumariedade, instrumentalidade e provisoriedade, cujos critérios de decisão são os constantes dos artigos 112.º e 120.º do CPTA, que o requerido período de produção de prova só serviria para prova de factos que se encontram por concretizar e de alegações vagas, imprecisas e genéricas, e que esses factos se consubstanciam simplesmente numa perda de clientela que não pode ser valorada para efeitos de verificação do requisito do periculum in mora, não tendo sido alegados quaisquer outros factos, não se afigura necessário e útil a realização de produção de prova testemunhal, pelo que, nos termos do artigo 137.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o artigo 1.º do CPTA, deve essa pretensão ser indeferida.
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A Recorrente, no que respeita a estes factos que preenchem o requisito do periculum in mora, não impugnou a matéria de facto da decisão recorrida, mas tão só a matéria de direito, pelo que, sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões extraídas do excurso alegatório do apelante (cfr. artigos 684.º, 685.º-A e 685.º-B do CPC, aplicáveis ex vi os artigos 1.º e 140.º do CPTA), não pode a mesma ser apreciada.
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Não versando o recurso sobre matéria de facto impugnada, não pode o TCA lançar mão do expediente previsto no n.º 4 do artigo 712.º do CPC, aplicável ex vi os artigos 1.º e 140.º do CPTA, para realização de novo julgamento.
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A Recorrente não especificou os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, nem quais os concretos meios de prova que impunham decisão diversa, pelo que, nos termos do artigo 685.º-B n.º 1 do CPC, aplicável ex vi os artigos 1.º e 140.º do CPTA, o recurso tem que ser, nesta parte, rejeitado.
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O teor dos referidos documentos que foi dado por reproduzido na decisão da matéria de facto da decisão recorrida, atenta a argumentação jurídica aí expendida, não foi relevante na decisão de indeferimento da providência cautelar, pelo que, constando já do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ainda que se opte por alterar, no que a essa parte diz respeito, a decisão do Tribunal de 1.ª Instância ao abrigo do artigo 712.º n.º 1 alínea a) do CPC, aplicável ex vi, os artigos 1.º e 140.º do CPTA, a decisão final não poderá ser outra que não seja a de confirmar e manter a decisão recorrido, negando-se, em consequência, provimento ao recurso interposto pela Recorrente.
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Resulta dos autos que o referido «Centro Médico…» é uma clínica privada, sem qualquer contrato com a ARS e não é uma extensão de saúde, o que indicia uma fortíssima probabilidade de improcedência da acção...
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