Acórdão nº 11669/02 de Tribunal Central Administrativo Sul, 02 de Junho de 2005 (caso NULL)
| Magistrado Responsável | Cristina dos Santos |
| Data da Resolução | 02 de Junho de 2005 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Paulo ....., com os sinais nos autos, vem impugnar o despacho datado de 10.JUL.2002 de Sua Exa. o Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural que indeferiu o recurso hierárquico necessário por si interposto do despacho datado de 26.03.2002 do Director Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, concluindo como segue: a) Ao restringir o âmbito do disposto no n° 3 do artigo 19° do Decreto-lei n° 75/96, de 18 de Junho, apenas aos efeitos de contagem de tempo de serviço na nova categoria, ou seja, apenas aos efeitos de "antiguidade" e com reflexos na "promoção" e "progressão", interpretando assim restritivamente tal preceito legal contra o seu próprio texto e excluindo do seu respectivo âmbito o efeito remuneratório, incorreu não apenas em erro nos pressupostos (de direito) por errada interpretação e aplicação desse mesmo preceito legal, mas violou ainda o disposto no artigo 9°, n° 3, do Código Civil; b) Ao recusar o abono ao Recorrente da remuneração correspondente à categoria de técnico superior de 2ª classe, desde a data da atribuição e titularidade da respectiva categoria e do exercício das correspondentes funções (24/7/98), e ao permitir tal abono apenas a partir da data da publicação no Diário da República da lista nominativa da sua transição para aquela mesma categoria e da assinatura do "Termo de Aceitação" (29/3/2000) , não obstante o disposto no n° 3 do artigo 19° do Decreto-lei n° 75/96, de 18 de Junho, que impõe a retroactividade de efeitos de tal publicação e aceitação àquela primeira data (retroactividade que, assim, deveria constar das mesmas) e dispensa, inclusivamente, a elaboração do "Termo de Aceitação", violou não apenas aquele citado preceito legal mas também o disposto nos n°s 2 e 4 do artigo 3° do Decreto-lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro; c) Ao determinar que o Recorrente, embora titular da categoria de "técnico superior de 2ª classe", da "carreira de técnico superior", desde 24/7/98, continuasse, no entanto, a ser remunerado como "técnico profissional de 2a classe", da "carreira técnico-profissional", desde tal data até 29/3/2000, violou o disposto no artigo 4°, n° l, do Decreto-lei n° 353-A/89, de 16 de Janeiro; d) Ao reconhecer a contagem de tempo de serviço prestado pelo Recorrente na actual categoria de "técnico superior de 2a classe" desde 24/07/98 e ao recusar-lhe, por outro lado, o abono da correspondente remuneração a partir desta mesma data, autorizando-o apenas a partir de 29/3/00, violou o disposto no artigo 12°, n° l, do Decreto-lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, que impede a dissociação do "inicio de funções" do "abono da correspondente remuneração"; e) Ao considerar a "transição" do Recorrente da anterior categoria e carreira (técnica profissional de 2ª classe da carreira de técnico profissional) para a nova categoria e carreira (técnico superior de 2a classe, da carreira de técnico superior), como se se tratasse duma "nomeação por tempo indeterminado", a ponto de fazer depender o abono da correspondente remuneração da Aceitação de tal "nomeação", quando é certo que o mesmo já se encontrava nomeado definitivamente em lugar doutra carreira (técnico profissional de 2a classe, da carreira de técnico profissional), violou não apenas o disposto no já citado n° 3 do artigo 19° do Decreto-Lei n° 75/96 de 18 de Junho, que faz retroagir "todos os seus efeitos" à data de inicio das correspondentes funções mas também o disposto no n° 4 do artigo 6° do Decreto-lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, segundo o qual, a aceitar-se a argumentação da entidade recorrida, tal nomeação deveria ter sido feita com período probatório e em comissão de serviço, o que não aconteceu; f) Ao excluir o aqui Alegante da remuneração correspondente à categoria ou lugar de "técnico superior de 2ª classe" da carreira de pessoal técnico superior - pelo mesmo possuída e efectivamente exercido, quer no que respeita a execução das correspondente tarefas, quer no que respeita à assumpção das inerentes responsabilidades, desde 24/07/98 - e, consequentemente, ao colocá-lo em plano de desigualdade, no que concerne ao aspecto remuneratório, relativamente aos funcionários da mesma categoria e carreira em serviço na Direcção Regional em causa, violou não só os princípios da igualdade/ proporcionalidade e justiça, consignados tanto no artigo 266°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, como nos artigos 5° e 6° do Código do Procedimento Administrativo, mas também o principio, também constitucionalmente consagrado (artigo 59°, n° l, alínea a), da C.R.P.), de que "para trabalho igual salário igual"; g) Ao reconhecer implicitamente a possibilidade de um funcionário publico ocupar um determinado lugar no quadro de pessoal do respectivo estabelecimento, executando todas as correspondentes funções e assumindo todas as inerentes responsabilidades e, mais do que isso, contando-lhe tal exercicio de funções para todos os efeitos, designadamente para efeitos de acesso ou promoção A categoria imediata e progressão na respectiva carreira, sem que, no entanto, lhe seja abonada também a remuneração correspondente a esse mesmo lugar, mas antes a correspondente a lugar ou categoria e a carreira inferiores, durante um significativo período de tempo (no caso, entre 24/07/98 e 29/03/2001) e sem sequer dar possibilidade ao funcionário em causa de fazer opção de remuneração, violou não apenas os preceitos legais e os princípios acima enunciados, mas também as disposições dos artigos 4°, n° l, e 7°, do Decreto-Lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro, e o próprio principio do "não-locupletamento à custa alheia"; h) Por outro lado, ao recusar a abertura de concurso de acesso à categoria de técnico superior de l" classe, quando, por um lado, se trata dum quadro de pessoal de dotação global e o Recorrente, aqui Alegante, reúne todos os requisitos legais para se habilitar ao mesmo e, por outro lado, existem no referido quadro de pessoal mais de três candidatos que igualmente reúnem tais requisitos, enferma de erro nos pressupostos (de direito), por errada interpretação e aplicação da lei, equivalente à violação de lei, designadamente, das disposições conjugadas do artigo 16°, n°s l a 3, do Decreto-lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro, dos artigos 1° a 3° do Decreto-lei n° 141/2001, de 24 de Abril, e do próprio n° l da Portaria n° 537/99, de 23 de Junho; i) Por último, ao recusar a abertura do concurso de acesso à categoria imediata requerida pelo Recorrente, aqui Alegante, sem apresentar qualquer razão juridicamente procedente ou humana e/ou socialmente atendível, justificativa da tal recusa, mas refugiando-se antes no vago e estafado de que a "Administração Pública tem a faculdade de diligenciar a abertura (ou não) dos concursos de pessoal, tendo por base o interesse público e ponderando a sua oportunidade conforme tal interesse" (sic) e sem indicar minimamente em que é que este último, no caso em apreciação, se traduz, violou directamente o n° l do já citado artigo 16° do Decreto-lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro, de harmonia com o qual "a promoção à categoria superior depende da existência de vagas de concurso e da prestação de serviço na categoria imediatamente inferior durante o e com a classificação de serviço legalmente previstos na regulamentação da respectiva carreira" (sic), ou seja, não fazendo depender tal promoção de qualquer outra condição e sendo certo que, nos termos do artigo 44° do mesmo Decreto-lei, o que nele se encontra disposto "prevalece sobre quaisquer normas gerais ou especiais" (sic) * A AR contra-alegou concluindo como segue: 1. São duas as questões que nestes autos se colocam à apreciação e decisão do Tribunal: uma, relativa à interpretação do n° 3 do art° 18° do Decreto-Lei n° 75/96, de 18 de Junho, à luz da qual o recorrente foi reclassificado na carreira de técnico superior, com a categoria de técnico superior de 2a classe; e outra, quanto à interpretação do art° 16° do Decreto-Lei n° 353-A/89, de 16-10.
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Entende a entidade recorrida, relativamente à primeira questão, entendimento, aliás, que segundo julga saber é unânime na Administração Pública e desconhece posição contrária na jurisprudência, que a retroactividade de direito de carácter remuneratório carece de disposição expressa. Daí que o n° 3 do art° 18° do Decreto-Lei n° 75/96 ao dispor que o tempo de serviço prestado na categoria que deu origem à transição conta, para todos os efeitos legais, como prestado na nova categoria, deve ser entendido no sentido estrito, ou seja, para efeitos de antiguidade e promoção. Em abono deste entendimento refere-se ainda o disposto no n° l do art° 3° do Decreto-Lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro que consagra o princípio de que o direito à remuneração só se constitui com a aceitação da nomeação e esta só ocorre após a aprovação da lista que consagra a nova categoria.
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Quanto à segunda questão, entende o recorrente que, sendo circular o quadro em que está inserido, preenchendo os requisitos pessoais de promoção e havendo mais de três candidatos que satisfaziam os requisitos de promoção, o despacho recorrido, na medida em que indeferiu o seu pedido de abertura de concurso para promoção, violou, o n° 2 do art° 16° do Decreto-Lei n° 353-A/89.
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O recorrente não tem razão. Com efeito, a abertura de concursos na função pública cabe no poder descricionário da administração, sujeito a critérios de oportunidade e do interesse público. Mas mesmo descricionário tal direito, o seu exercício está vinculado à existência de vagas orçamentadas, ou seja, cabimentadas. É preciso que, entre outros requisitos, para que seja aberto um concurso, as vagas se encontrem cabimentadas, ou orçamentadas, como refere o n° 2 do art° 16° em apreço.
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Da existência de quadro circular não se pode concluir que existem sempre vagas orçamentadas pois tal obrigaria a que os orçamentos fossem sempre feitos por referência à categoria máxima do quadro e, em termos de progressão, esta estaria apenas condicionada à satisfação de permanência na categoria...
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