Acórdão nº 00100/13.7BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 14 de Junho de 2013
| Magistrado Responsável | Rog |
| Data da Resolução | 14 de Junho de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: T...
veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 08.03.2013, a fls. 714 e seguintes, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada contra o Ministério da Saúde e o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.
e em que foi indicado como Contra-Interessado A...
, para suspensão de eficácia dos seguintes actos: 1º - deliberação nº 142/CD/2012, proferida em 25 de Outubro de 2012, pelo Conselho Directivo do INFARMED, nos termos da qual foi proposto ao Secretário de Estado da Saúde a abertura, acompanhada de transferência de localização, da farmácia AH..., localizada na R ..., nº 1264, freguesia da B ..., concelho de Águeda, para a Rua..., nº …, freguesia de R ..., no aludido concelho; 2º - despacho proferido pelo Secretário de Estado da Saúde, em 2 de Novembro de 2012, nos termos do qual foi autorizada a abertura, acompanhada de transferência, da aludida farmácia.
Invocou para tanto, em síntese, que: A decisão recorrida é nula, nos termos das disposições combinadas dos artigos 668º, nº 1, alínea b), 685º-B, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 140º e 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por ter omitido factos essenciais e não conter os elementos de facto necessários para a conclusão que tirou, sem a produção de prova testemunhal que foi requerida, de inexistência de receio de produção de prejuízos de difícil reparação com a imediata execução do acto; também é nula, sustenta, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, por não ser pronunciado sobre questões suscitadas, a da inconstitucionalidade do artigo 6º do Decreto-Lei n.º171/2012, de 1 de Agosto, e a invocação de não se tratar de uma verdadeira norma; finalmente, é nula por contradição entre os factos e a conclusão jurídica; em qualquer caso, defende, a sentença deve ser revogada por ter incorrido em erro de direito, ao aplicar implicitamente o artigo 6º do Decreto-Lei n.º171/2012, de 1 de Agosto, que é inconstitucional e incorrecta aplicação do direito aos factos, em concreto, o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b), e 2, do Código e Processo nos Tribunais Administrativos, e por violação do princípio do contraditório, violação do princípio de igualdade das partes, consagrados nos artigos 3º e 3º-A do Código de Processo Civil, e violação do disposto no artigo 118º nº 3 do Código de Processo Tribunais Administrativos, cuja interpretação feita pelo julgador é inconstitucional por violação do artigo 20 nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
Todos os Recorridos apresentaram as suas contra-alegações, pugnando pelo improvimento do recurso.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer também no sentido da improcedência do recurso, no que mereceu a expressa concordância do Recorrido AHB....
*São estas as conclusões das alegações e que definem o objecto do presente recurso: 1. A deliberação de 27.09.2002 do Conselho de Administração do INFARMED que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público aberto para a instalação de uma nova farmácia no Lugar da..., identificado nestes autos, foi anulada por sentença proferida pelo TAF de Coimbra aos 29.11.2004, nos autos de recurso contencioso de anulação nº 908/02 interposto pela aqui contra interessada, confirmada por acórdão do STA de 24.10.2006, transitado em julgado. (Factos provados
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B) D) E) F) – cf. sentença recorrida) 2. O STA concluiu que os proprietários de farmácias há mais de 10 anos não poderiam ter sido oponentes aos concursos abertos ao abrigo da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro, que de acordo com a Base II da Lei 2125 de 20 de Março de 1965, decorria a impossibilidade de um farmacêutico ou sociedade dispor de mais de um alvará, e que no caso do nº 3 da Base II da Lei 2125 de 20.03.1965, por se tratar de norma imperativa, a administração não dispunha de nenhuma margem de discricionariedade para admitir ou rejeitar os candidatos que eram titulares de alvará. Apenas lhe competia acatar o estabelecido na citada base II, sob pena de violação da lei, como efectivamente aconteceu. (cf. acórdão do STA de 24.10.2006 -Facto provado F) – sentença recorrida) 3. A emissão de alvará não é o acto constitutivo de direitos. (cf. acórdão do STA de 02.05.2005, citado no Acórdão do STA de 24.10.2006 - Facto provado F)-sentença recorrida) 4. No prazo de três meses legalmente previsto no artigo 162 do CPTA, o INFARMED não executou a sentença anulatória dessa lista de classificação final, nem invocou qualquer causa legítima de inexecução, mas uma vez requerida a execução pela aqui recorrente (Processo nº 908-A/02 do TAF de Coimbra), o ora recorrido procedeu à sua execução, e retomou o procedimento de concurso, elaborando nova lista de candidatos admitidos e excluídos, da qual excluiu o contra interessado que procedera à instalação da farmácia objecto do concurso na B ..., e que não podia sequer ter sido, nem pode sequer ser, candidato ao concurso. (Factos provados G)H)I) – cf. sentença recorrida) 5. Publicada a nova lista de classificação final do concurso, em 09.12.2009 foi proferida a sentença no processo nº 908-A/02 do TAF de Coimbra, julgando a instância extinta, por inutilidade superveniente da lide, sentença esta que transitou em julgado, como é do conhecimento do Infarmed e do contra interessado, partes nesses autos. (Factos provados I) J) cf. sentença recorrida) 6. A requerente, classificada em 2º lugar da nova lista de classificação final homologada, notificada nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 12º da identificada Portaria, (porque a 1ª candidata não dera entrada de qualquer documentação no prazo previsto para o efeito), por ter interesse, e cumpridas todas as formalidades, condições, prazos e diligências legalmente exigidas, procedeu à instalação da farmácia objecto do concurso. (Factos provados L)M)O)P)-cf. sentença recorrida) 7. Em 23.03.2011 a farmácia da requerente na B..., a “ FS ...” foi vistoriada, e em 26.04.2011 foi emitido o competente Alvará. (Facto provado P) – cf. sentença recorrida).
8. Foi deliberado pelo Conselho Directivo do Infarmed, em 14.04.2011, o encerramento da farmácia do contra interessado, que instaurou neste mesmo TAF de Aveiro uma providência cautelar, julgada improcedente por acórdão do TCA Norte transitado em julgado (Processo nº 473/11.6BEAVR), e uma acção administrativa especial, pendente e a aguardar sentença. (Processo nº 616/11.0BEAVR). (Factos provados Q), R), S) – cf. sentença recorrida) 9. O TCAN veio julgar inimpugnável a identificada ordem de encerramento da Farmácia do contra interessado, praticada pelo mesmo INFARMED na sequência da anulação da lista inicial do concurso e da homologação da nova lista final, concluindo que “ o conteúdo da execução deste julgado no caso concreto foi já estabelecido, com precisão e sem qualquer margem para dúvidas ou discricionariedade, pelo próprio Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que teve por destinatários as partes no presente processo”. (cf. acórdão do TCAN – Factos provados R) S)) 10. Os actos administrativos cuja suspensão de eficácia se requer, o Despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde, de 2 de Novembro de 2012, exarado sobre o Parecer de 31 de Outubro de 2012 do Director de Serviços da Secretaria Geral do Ministério da Saúde, e a Deliberação do Conselho Directivo do Infarmed, de 25 de Outubro de 2012, identificados nos autos e no requerimento inicial, (Factos provados U) V) X)- cf - sentença recorrida) foram praticados apesar de todo o exposto, ao abrigo do artigo 6º de um diploma legal publicado a 1 de Agosto, o DL 171/2012.
11. A recorrente alegou expressamente factos que constam de documentos não impugnados, e que se prendem quer com o requerimento contendo pedido de certidão apresentado junto do Ministério da Saúde, com conhecimento ao INFARMED, quer com o Processo de Intimação que correu termos no TAC de Lisboa, e invocou ainda o pedido feito por outro farmacêutico, para abertura de farmácia, motivado em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local, indeferido pelo INFARMED, que expressamente alegou que “ o licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público. “ 12. A sentença nem apreciou nem considerou assentes esses factos que assim o deveriam ter sido, e que são relevantes para a apreciação do mérito da causa, atendendo aos vícios que inquinam os actos em crise, pelo que é nula, e peca por omissão devendo ser revogada (artigos 668 nº 1 d), 685-B nº 1 b) do CPC ex vi artigo 140 e 149 do CPTA), devendo ser considerados assentes os seguintes factos: - O requerimento com pedido de certidão apresentado pela requerente ao Ministro da Saúde, como conhecimento ao INFARMED, sem resposta de nenhuma das entidades, no prazo legal; - O requerimento de Intimação apresentado pela requerente, que correu termos como Processo de Intimação nº 2830/12.1BELSB no TAC de Lisboa; - A sentença proferida nesse Processo de Intimação, transitada em julgado;( documentos nº 8,9,10,11 e 12 juntos com o requerimento inicial) E ainda: -O pedido feito por outro farmacêutico, para abertura de farmácia, motivado em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local, indeferido pelo INFARMED, que expressamente alegou que “ o licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público”. (documentos nº 23 e 24 juntos pela requerente) 13. O artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto de 2012, que o legislador entendeu designar por “ norma transitória” não é sequer uma norma, não é transitória, e é inconstitucional.
14. O artigo 6º do DL 171/2012...
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