Acórdão nº 07691/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 12 de Agosto de 2011
| Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 12 de Agosto de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
A...– A..., SA, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dele vem recorrer, concluindo como segue: 1. Não tem aplicação ao caso em apreço o regime do preço anormalmente baixo.
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Existem outras causas que determinam a exclusão de uma proposta, com fundamento no preço apresentado, ainda que este não seja anormalmente baixo.
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Constitui entendimento jurisprudencial pacífico o de que o preço proposto tem que ser suficiente para suportar os custos inerentes à prestação dos serviços objecto do concurso (v.g. salários, subsídios, segurança social, seguros...), sob pena de exclusão da proposta (Acórdãos do TCA Sul de 02-06-2005, processo 00748/05 e do TCA Norte de 19-07-2007, processo 03162/06.0BEPRT).
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Resulta do disposto nos Artºs. 11.7 e 15.1 do Programa do Concurso e nos Artºs. 9° n.° 4 e 13° do Caderno de Encargos que os concorrentes devem propor a colocação de um empregado de bar para prestar o serviço de bar no horário das 18h30 às 20h30, estimando-se que, no total do contrato (2 anos) o bar estará aberto 800 horas e devem ainda propor o preço/hora para o serviço de bar, sendo este preço um dos factores de avaliação das suas propostas (cfr. Art.° 14.3 do Programa do Concurso).
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Se o preço proposto não é suficiente para suportar os encargos legais mínimos obrigatórios com 800 horas de serviço de um trabalhador com a categoria profissional de empregado de bar, tal como exigido pelo Caderno de Encargos, das duas uma: - Ou o concorrente não vai cumprir o quadro de pessoal exigido pelo Artigo 13.° do Caderno de Encargos, ou o horário de funcionamento do bar estabelecido no Artigo 9.4 do Caderno de Encargos, violando este aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, o que constitui a causa de exclusão da proposta prevista no Art.° 70° n.° 2 al. b) do CCP; - Ou o concorrente não suporta os encargos legais obrigatórios mínimos com o quadro de pessoal que irá afectar à prestação dos serviços, incumprindo a legislação laboral, o que constitui a causa de exclusão da proposta prevista no Art.° 70° n.° 2 al. f) do CCP.
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Atenta a retribuição mensal mínima para os trabalhadores com a categoria profissional de Empregado de Bar, fixada no CCT celebrado entre a B...e a C...para o ano de 2009 (BTE, 1a série, n.° 25, de 8 de Julho de 2009), de 536,40€, a retribuição horária mínima é de 3,09€ (artigo 271 ° do Código do Trabalho).
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Acrescendo a tal valor os encargos com a segurança social (cf. Art.° 3° n.° 2 do DL 199/99 de 8/6 - 3,09€ x 23,75% = 1,2375€), o preço/hora do serviço de bar terá que corresponder, no mínimo, a 3,82€ para permitir suportar os encargos legais obrigatórios mínimos.
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Ao apresentar o preço de 800,00€ para o serviço de bar, o que corresponde a l € por hora (800€ / 800 horas de serviço), a IÇA propôs um preço insuficiente para fazer face aos encargos legais obrigatórios mínimos com o empregado de bar afecto a esse serviço 9. Pelo que a sua proposta deveria ter sido excluída, nos termos do artigo 70.° n.°2 als. b) e f) do CCP.
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O Caderno de Encargos tem natureza regulamentar (Acórdãos do STA de 19/03/2003, processo n.° 0492/03, e de 14-01-2004, processo n.° 01383/03 e Acórdão do TC A Sul de 17-01-2008, processo n.° 03301/07) pelo que devem ser excluídas as propostas que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados neste ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência (artigo 70.° n.°2 al. b) do CCP).
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Impõe o Artigo 8.° do Caderno de Encargos que o adjudicatário garanta software necessário aos pagamentos através de cartão de pré-carregamento, sendo esta, pois, uma prestação a que os concorrentes se devem obrigar.
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Resulta da citada disposição que os concorrentes, nas suas propostas, devem indicar concretamente o software que irão utilizar, suas características e especificações, de forma a que o júri do concurso possa verificar se o software proposto cumpre ou não com as exigências constantes do Caderno de Encargos nomeadamente, se permite ou não o carregamento prévio pelos utilizadores dos cartões de código de barras, a gestão/controlo dos consumos dos utentes e a entrega ao D..., em suporte informático exportável para Excel, de uma listagem de consumos de refeições de formandos a quem o D...forneça a refeição completa gratuitamente.
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Não basta a declaração genérica de aceitação do Caderno de Encargos feita pelo concorrente.
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O concorrente tem que demonstrar na sua proposta que o software que irá utilizar permite atingir o fim pretendido pela entidade adjudicante.
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Sendo a proposta da H...totalmente omissa quanto ao software a utilizar, a entidade adjudicante está impedida de verificar se este cumpre ou não as exigências do Artigo 8.° do Caderno de Encargos.
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Assim, a proposta da H...devia ter sido excluída nos termos do disposto no Art.° 70° n.° 2 als. b) e c) do CCP.
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Ao decidir como decidiu violou o douto Acórdão recorrido os artigos 8.° n.°4, 9.° n.°3 e 13.° do Caderno de Encargos e os artigos 70.° n.°2 al. b), c), f) e 97.° do CCP.
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Deverá, pois, o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, a decisão recorrida ser substituída por outra que considere a acção procedente e, em consequência, anule o acto de adjudicação e o contrato celebrado, condene o Réu a excluir a proposta da H...e a adjudicar à A...o serviço objecto do identificado Concurso, com o que se fará Justiça.
* O D...– D..., ora Recorrido, contra-alegou como segue: 1. Quanto à conclusão de que o preço é anormalmente baixo, observa-se que "o facto da proposta da contra-interessada H...apresentar um preço baixo num dos factores (repete-se, o qual não pode ser qualificado, nos termos legais, como anormalmente baixo), não significa que o contrato celebrado com a adjudicatária implique a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, ou seja que a adjudicatária depois de celebrado o contrato não suporte a retribuição mínima legalmente garantida ao empregado de bar afecto a esse serviço e os correspondentes encargos com a segurança social." "Cabe salientar que a jurisprudência invocada pela Autora não é transponível para o presente caso porquanto diz respeito a concursos em que as peças concursais previam a instrução da proposta com notas justificativas do preço, nas quais os concorrentes deveriam indicar os encargos como pessoal, o que não se verifica no presente caso." 2. Como se refere na sentença recorrida, não se pode concluir que da apresentação de um baixo "Preço/hora" do serviço de bar em horário nocturno na proposta da ICA, decorre necessariamente a violação (pelo contrato celebrado com base na proposta) de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, tal como não pode por essa via sancionar a apresentação de um preço baixo que o legislador não pretendeu sancionar, pois apenas prevê a exclusão da proposta quando o preço total é anormalmente baixo.
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Face ao exposto, deve improceder a alegação de que a proposta da contra-interessada H...é ilegal porque violadora da remuneração mínima fixada para o empregado de bar na Convenção Colectiva de Trabalho aplicável e dos princípios da igualdade e da concorrência.
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Quanto ao facto de a H...não ter indicado o software que irá utilizar, impedindo a entidade adjudicante e verificar se o software que a mesma irá utilizar cumpre ou não as exigências constantes do artigo 8.° do Caderno de Encargos, observa-se o seguinte: 5. Como se refere na sentença recorrida: "Estabelece o n.° 4 do artigo 8º do Caderno de Encargos do concurso em apreço, peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (nº 1 do artº 42° do Código dos Contratos Públicos) que os funcionários do adjudicatário devem possuir formação profissional que permita o funcionamento conforme o ponto seguinte: O adjudicatário deverá garantir o software necessário ao carregamento prévio pelos utilizadores dos cartões de código de barras, e à gestão/controlo consumos dos utentes. O software deverá, ainda, permitir a entrega ao D..., em suporte informático exportável para Excel, de uma listagem de consumos de refeições de formandos a quem o D...forneça a refeição completa gratuitamente (alínea C) dos factos provados).
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Face à natureza da peça procedimental em que se encontra e ao teor da norma podemos concluir que a exigência referente ao software contida no n.° 4 do artigo 8º do Caderno de Encargos, se dirige ao adjudicatário e não ao concorrente.
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Isto é, como decorre do Programa do Concurso, ao concorrente era apenas exigível que instruísse a sua proposta com a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (alínea 8) dos factos provados e alínea a), n.° 1 do artigo 57° do Código dos Contratos Públicos), obrigando-se, assim, a celebrar contrato como uma cláusula com o conteúdo do n.° 4 do artigo 8° do Caderno de Encargos.
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Das peças procedimentais não decorre a obrigação do concorrente especificar qual o software que irá utilizar, pelo que improcede a alegação de que a proposta da H...apresenta atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que seja impossível a avaliação da proposta em virtude da forma de apresentação de um dos respectivos atributos." 9. Nestes termos, deve negar-se provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida, com custas pela recorrente.
* Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
* Em 1ª Instância foi fixada a seguinte factualidade: A. Através do Anúncio de Procedimento n.° 5275/2009, publicado no Diário da República, II série, n.° 216, de 6 de Novembro de 2009, foi publicitado o Concurso Público n.° CPN/001/2009 para fornecimento de refeições e serviço de bar nas instalações da sede do D... (D...) B. No Programa do...
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