Acórdão nº 966/12.8BELRS de Tribunal Central Administrativo Sul, 2022-11-24
| Ano | 2022 |
| Número Acordão | 966/12.8BELRS |
| Órgão | Tribunal Central Administrativo Sul |
I. RELATÓRIO
A Autoridade Nacional de Comunicações (doravante Recorrente ou ANACOM) veio recorrer da sentença proferida a 22.12.2021, no Tribunal Tributário de Lisboa, na qual foi julgada procedente a impugnação apresentada pela N..., S.A. (doravante Recorrida ou Impugnante), que teve por objeto a liquidação da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, referente ao ano de 2011.
Nas suas alegações, concluiu N... seguintes termos:
“1.ª Devem ser corrigidos os factos considerados provados sob os nºs 14) e 17) do probatório, N... termos aduzidos no número 34 das presentes alegações;
2.ª Deverão ser aditados ao n.º 12 do probatório os factos indicados sob os nºs 12-A) a 12-Q) do n.º 36 das presentes alegações, relativos à determinação dos proveitos relevantes relacionados com o exercício da atividade de oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas;
3.ª Deverão ser aditados ao n.º 13 do probatório os factos indicados sob os nºs 13-A) a 13-G) do n.º 37 das presentes alegações, relativos ao apuramento dos custos administrativos de regulação do setor das comunicações eletrónicas;
4.ª Deverão ser aditados ao n.º 13 do probatório os factos indicados sob os nºs 13-H) a 13-K) do n.º 38 das presentes alegações, relativos ao tratamento das provisões como custo administrativo de regulação do setor das comunicações eletrónicas;
5.ª Deverão ser aditados ao n.º 13 do probatório os factos indicados sob os nºs 13-L) a 13-Y) do n.º 39 das presentes alegações, relativos à tramitação da liquidação impugnada, incluindo a auditoria aos rendimentos relevantes;
6.ª Deverão ser aditados ao n.º 17 probatório, os factos indicados sob os nºs 17-A) a 17-N) do n.º 40 das presentes alegações, relativos às revisões da liquidação impugnada;
7.ª Deverão ser aditados ao n.º 17 probatório, os factos indicados sob os nºs 17-O) a 17-S) do n.º 41 das presentes alegações, relativos ao procedimento concursal de designação dos prestadores de serviço universal;
8.ª Deverão ser aditados ao n.º 17 probatório, os factos indicados sob os nºs 17-T) a 17-AA) do n.º 42 das presentes alegações, relativos aos benefícios da atividade de regulação económica desenvolvida pela ANACOM;
9.ª Não existe qualquer substrato material que possa suportar, no plano da regulação do setor das comunicações eletrónicas, da regulação dos serviços da sociedade da informação ou da regulação da comunicação social, a distinção feita pelo Tribunal a quo, para efeitos de delimitação dos serviços de comunicações eletrónicas entre (i) serviços de comunicações eletrónicas que transmitem sinais de televisão e (ii) serviços de comercialização de conteúdos através de redes de comunicações eletrónicas, que não seriam serviços de comunicações eletrónicas;
10.ª Um “serviço de fornecimento de conteúdos através da rede”, que apenas poderá corresponder às ofertas de empresas OTT, nunca poderá corresponder à oferta agregada de uma empresa de comunicações eletrónicas, como é o caso da Impugnante, sob pena de ter que se considerar a distribuição de programas de televisão através de operadores de rede um serviço da sociedade de informação e nem sequer um serviço do setor da comunicação social regulado pela ERC;
11.ª A qualificação do serviço de distribuição de sinais de televisão como um serviço de comunicações eletrónicas, ao abrigo da definição constante do artigo 3.º, alínea ff) da LCE tem vindo a ser feita, quer pelas próprias empresas, quer pela ANACOM, que tem vindo a associar tais ofertas ao teor da inscrição dessas empresas no registo;
12.ª Também no plano estatístico, o serviço de distribuição do sinal de televisão é considerado um serviço de comunicações eletrónicas;
13.ª No plano da tutela dos direitos dos consumidores tem sido assumido o entendimento de que o serviço de distribuição do sinal de televisão por subscrição é um serviço de comunicações eletrónicas;
14.ª Para efeitos de aplicação do direito da concorrência, os mercados de media e conteúdos não se confundem com os mercados relacionados com a transmissão por radiodifusão (por cabo ou analógica) para a entrega de conteúdos a utilizadores finais;
15.ª A circunstância de se considerar, como fez o Tribunal a quo, que um operador de distribuição não presta um serviço de comunicações eletrónicas, limitando-se a comercializar/disponibilizar/fornecer conteúdos, deixaria essa atividade fora do âmbito da regulação e supervisão da ANACOM, com consequências no plano da proteção dos consumidores e no próprio plano da proteção dos interesses da Impugnante, já que, não estando em causa uma atividade de comunicações eletrónicas, a Impugnante não poderia beneficiar da regulação económica exercida pela ANACOM, nomeadamente quando esta institui ofertas grossistas reguladas e garante o funcionamento de mercado em condições de concorrência;
16.ª Para efeitos da regulação das atividades de comunicação social a N... é um operador de distribuição, estando sujeita à supervisão e intervenção do Conselho Regulador da ERC e às taxas de regulação e supervisão aplicáveis, porque disponibiliza ao público, através de redes de comunicações eletrónicas, serviços de programas de televisão, na medida em que tem a responsabilidade sobre a sua seleção e agregação e apenas nessa medida;
17.ª Porém, daí não decorre que essa sua atividade de disponibilização ao público, através de redes de comunicações eletrónicas, de conteúdos ou programas de televisão, não esteja igualmente sujeita à regulação, supervisão, fiscalização e sancionamento da ANACOM, enquanto serviço de comunicações eletrónicas, na medida em que consiste na transmissão de sinais através de redes de comunicações eletrónicas;
18.ª De acordo com a jurisprudência do TJUE «o artigo 2.°, alínea c), da diretiva-quadro deve ser interpretado no sentido de que um serviço que consiste em proporcionar um pacote de base acessível por cabo e cuja faturação engloba os custos de transmissão bem como a remuneração dos organismos de radiotelevisão e os direitos pagos aos organismos de gestão coletiva dos direitos de autor, a título da difusão do conteúdo das obras, é abrangido pelo conceito de «serviço de comunicações eletrónicas» e, portanto, pelo âmbito de aplicação material tanto desta diretiva como das diretivas específicas que constituem o NQR, aplicável aos serviços de comunicações eletrónicas, desde que esse serviço compreenda principalmente a transmissão dos conteúdos televisivos mediante a rede de teledistribuição por cabo até ao terminal de receção do utilizador final» (Acórdão de 7 de novembro de 2013, processo n.º C-518/11, UPC Nederland BV c. Gemeente Hilversum, cons. 47 e n.º 1 da parte dispositiva);
19.ª Esta jurisprudência foi confirmada por acórdão de 30 de abril de 2014, tendo o TJUE afirmado que «o artigo 2.°, alínea c), da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva-quadro), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, deve ser interpretado no sentido de que um serviço que consiste em oferecer, a título oneroso, um acesso condicional a um pacote, transmitido por satélite, que contém serviços de radiodifusão radiofónica e de televisão está abrangido pelo conceito de «serviço de comunicações eletrónicas» na aceção da referida disposição» e que «o operador que oferece um serviço, como o que está em causa no processo principal, deve ser considerado um prestador de serviços de comunicações eletrónicas à luz da Diretiva 2002/21, conforme alterada pela Diretiva 2009/140»( Acórdão de 30 de abril de 2014, processo n.º C-475/12, UPC DTH c Nemzeti Média cons. 58 e n.º 1 da parte dispositiva);
20.ª O considerando 20 da Diretiva Autorização não visou tomar posição quanto ao conceito de serviço de comunicações eletrónicas, nem quanto à respetiva delimitação, positiva ou negativa, até porque, para efeitos da Diretiva Autorização, aplicam-se as definições constantes do artigo 2.º da Diretiva-Quadro (cf. artigo 2.º, n.º 1 da Diretiva Autorização);
21.ª A N..., exercendo uma atividade de comunicações eletrónicas ao abrigo da autorização geral e beneficiando do enquadramento regulamentar aplicável ao setor das comunicações eletrónicas (regulamentação da transmissão), desenvolve também, por oferecer pacotes de programas de televisão através de uma rede de comunicações eletrónicas, uma atividade regulada no âmbito da comunicação social, devendo, nesse plano, observar os critérios próprios da regulação desse setor, que se situam no plano da regulamentação de conteúdos, de modo a assegurar os objetivos da regulação a que se refere o artigo 7.º dos Estatutos da ERC;
22.ª O facto de a N... estar sujeita à supervisão e intervenção do Conselho Regulador da ERC não a desqualifica enquanto empresa fornecedora de redes e serviços e comunicações eletrónicas;
23.ª Não existe qualquer fundamento no direito europeu ou nacional, que possa suportar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, no sentido de que, está «excluído do conceito de serviço de comunicações eletrónicas o de fornecimento de conteúdos» (p. 13 da sentença recorrida) daí retirando a conclusão – errada – de que houve erro na quantificação do tributo;
24.ª A sentença recorrida violou o disposto no artigo 2.º, alínea c) da Diretiva-Quadro e o disposto N... artigos 2.º, n.º 1, alínea b) e 3.º, alíneas dd) e ff) da LCE;
25.ª Ao não considerar a interpretação das normas de direito europeu, N... termos fixados pelo TJUE N... acórdãos proferidos N... processos nºs C-518/11 e C-475/12, a sentença recorrida pôs em causa a uniformidade na interpretação e aplicação do direito da união europeia, in casu, a interpretação e aplicação do disposto no artigo 2.º, alínea c)...
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