Acórdão nº 685/21.4JGLSB.L1-5 de Tribunal da Relação de Lisboa, 26-04-2023
| Data de Julgamento | 26 Abril 2023 |
| Ano | 2023 |
| Número Acordão | 685/21.4JGLSB.L1-5 |
| Órgão | Tribunal da Relação de Lisboa |
Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I–Relatório
1.–No processo comum colectivo, supra identificado, foi proferido acórdão, a 21 de Novembro de 2022, mediante o qual foi decidido: (transcrição do dispositivo)
«Condenar OFF pela prática, em autoria material, na forma consumada, nos termos do disposto no art. 26.° do Código Penal, de 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art. 176.°, n.° 1, as. c) e d), agravado nos termos do disposto no art. 177.°. n.°s 6, 7 e 8, ambos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
Não suspender a execução desta pena de prisão.
Condenar OFF, em conformidade com o disposto no art. 69.°-C, n.° 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, colhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 6 (seis) anos.
Condenar OFF, em conformidade com o disposto no art. 69.°-B, n.° 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 6 (seis) anos.
Absolver OFF da prática de dois crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art. 176.°, n.° 2, com referência às als. c) e d; do respectivo n.° 1, agravados nos termos do disposto no art. 177.°, n.°s 6, 7 8, ambos do Código Penal, por que foi acusado.
Absolver OFF da prática de um crime de pornografia de menores p. e p. pelo art. 176.°, n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal, em concurso efectivo, por que foi acusado.
Declarar perdidos a favor do Estado os objectos/instrumentos apreendidos nestes autos.
Condenar o arguido no pagamento de 4 (quatro) UC de taxa de justiça e demais custas.»
2.–Inconformado com tal decisão, dela recorreu o arguido, extraindo da sua motivação de recurso as seguintes conclusões: (transcrição)
1.–Omissão de pronúncia quanto à aplicabilidade “in casu” do conteúdo do Acórdão do T.C. 268/2022. Violação grosseira do art.° 127.° do CPP e art.° 205.° n.° 2 da Constituição da República. A decisão do Tribunal Constitucional no seu acórdão 268/2022 que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral de várias disposições da Lei 32/2008 de 17 de Julho (nomeadamente os seus art.° 4,° 6.° e 9.°), relativa a conservação e transmissão de dados as autoridades para fins de investigação criminal, imporia, “prima faciae” que no apuramento da matéria de facto não pudesse ser considerada toda a prova resultante da inspeção pericial levada a cabo pelos inspectores da Policia Judiciaria ao computador do arguido.
2.–Como imporia a nulidade da prova que radicou na informação fornecida pela Operadora Vodafone sobre a localização do IP do suspeito, o que possibilitou a emissão de Mandados de Busca para casa do recorrente.
3.–Contrariamente ao expendido no recorrido acórdão, a prova pericial só pôde ter lugar, porque a PJ solicitou a informação as operadoras (no caso a Vodafone) para que esta mesma operadora, valendo-se dos dados armazenados informasse a Polícia Judiciaria da localização exacta da residência do arguido, a que correspondia determinado IP que havia sido alvo de intercepção/vigilância dessa mesma Polícia.
4.–Nesta conformidade, a instância, violou, por erro de interpretação: o disposto, a tal propósito, no referenciado Acórdão do Tribunal Constitucional. o disposto no art.° 127.° do CPP (por ainda assim se considerar como valida, prova proibida, porque consistente nos alegados metadados).o disposto no art.° 204.° e 205.° n.° 2 da Constituição da República (os Tribunais não podem aplicar normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral)
5.–Tendo feito ainda utilização de prova proibida (os metadados), incorrendo na categoria de prova nula a que alude o disposto no art.° 126.°n.° 2 alínea a) “in fine” do CPP (Prova proibida obtida por meio enganoso) e 126.° n.° 3 do CPP (prova obtida com intromissão da vida privada, no domicílio e nas telecomunicações).
Sem conceder,
6.–Do excesso de pronúncia. Nulidade do art.° 379.° n.° 1 alínea c) do CPP
No item 56.° da MF refere-se que “o arguido não mostrou arrependimento”.
No acórdão mostra-se omissa a razão de ciência desta afirmação que apenas por lapso pode ter sido escrita. Não tendo o arguido prestado declarações, o Tribunal não poderia saber se este se encontrava ou não arrependido, não podendo, ou não devendo interpretar o silêncio num sentido processualmente prejudicial para o condenado, - quando o conteúdo do Relatório Social apontava precisamente noutro sentido, o da existência de arrependimento e juízo critico - usando-o como um dos argumentos (quiçá o principal) para a não formulação de um juízo de prognose favorável, logo, para a condenação em pena de prisão efectiva.
7.–Pelo que “hoc et nunc” ao conhecer do que não podia, foi cometida a nulidade de excesso de pronúncia.
8.–Impugnação da matéria de facto - Violação do art.° 127.° e 355.° do CPP
Aponta-se no item 56.° dos factos provados: “O arguido não manifestou arrependimento”. e que “relativamente aos factos supra descritos, tem fraco juízo critico”.
9.–Não tendo o arguido prestado declarações e não tendo nenhuma testemunha ouvida sido inquirida sobre esta matéria, deveria o douto Tribunal ter-se socorrido (como o fez em relação a outros itens da matéria de facto provada: itens 42.° a 54.°), ao conteúdo do Relatório Social, que refere: “Relativamente ao presente processo o arguido adopta uma postura autocritica com verbalização de juízos de autocensura” - a pág. 5
10.–Portanto, a conclusão vertida no art.° 56.° da Matéria de Facto provada mostra-se errada. Não apenas transparece o arrependimento do arguido, no citado Relatório Social, associado a sentimentos de vergonha, como não se mostra verdadeiro que o arguido apresentasse “fraco juízo critico”.
11.–Mais adiante diz-se no apontado Relatório Social que “Em abstracto reconhece a censurabilidade de factos similares aos que deram origem ao presente processo” e ainda que: “Relativamente ao presente processo o arguido adopta uma postura autocritica com verbalização de juízos de autocensura” - a pág. 5
12.–De resto, em sede conclusiva IV - Conclusão -igualmente a pág. 5 o mesmo Relatório refere, em seu segundo parágrafo que o arguido “revela capacidade de autoavaliação critica” facto que foi desconsiderado no douto acórdão.
13.–Da confusão no douto acórdão, entre o direito ao silêncio e a ausência de arrependimento. Se o arguido não quiser falar (ou porque não sabe o que dizer, ou porque sabe o que fez e tem vergonha do seu agir ilícito, ou por uma outra qualquer razão ditada pela sua consciência), não poderá -ou não deverá - por causa dessa opção ser prejudicado. Nem desse silencio se pode ou deve inferir qualquer consequência negativa para o arguido.
14.–O não poder - ou não dever - ser prejudicado, pressupõe que o Tribunal que o julga não pode tentar “adivinhar” qual a real e íntima intenção do arguido em preferir não usar da palavra na audiência.
15.–Partir desse errado pressuposto (de que o Tribunal tem o poder de “adivinhar” ou concluir, na sentença, que o arguido não falou porque não se encontra arrependido), revela-se um claro sinal de excesso de pronúncia, alem de violação do princípio da equidade e do princípio da imediação.
16.–No seu CODIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, ALMEDINA 2016 - 2.ª Edição Revista, pelos Conselheiros António Henriques Gaspar, Santos Cabral. Eduardo Maia e Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires Henriques da Graça, a propósito do direito ao silêncio e em anotação ao art.° 61.° n.° 1 alínea d) a pág 185/186 escreve o insigne Conselheiro Henriques Gaspar.
17.–“6.-Não responder a perguntas feitas sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que sobre eles prestar - alínea d) traduz consagração do “direito ao silêncio ” do arguido sobre a matéria da imputação ou da acusação, a norma consagra o direito do arguido a não prestar declarações contra o seu próprio interesse, traduzido na fórmula nemo contra se prodere tenetur.
18.–E continua: “o conteúdo útil do direito ao silêncio impõe, porém, alguma precisão de sentido” O TRIBUNAL NÃO PODE, CERTO, EXTRAIR CONSEQUENCIAS NEGATIVAS PARA O ACUSADO DO EXERCICIO POR ESTE DO DIREITO AO SILENCIO. (A PAG. 186).
19.–Usando esse direito, não verbalizou o arguido de facto arrependimento, mas o Tribunal não deve interpretar esse silêncio como uma prova de não existência de arrependimento, dado o arrependimento ser um facto interior do agente e da sua consciência.
20.–Ao considerar a existência de não arrependimento, quando a questão não foi ventilada, o douto acórdão iniludivelmente “extrai uma consequência negativa para o acusado” desse mesmo silêncio, o que sempre lhe estaria vedado, por constituir excesso de pronúncia, violação do disposto no art.° 127.° e 355.° do CPP (o Relatório Social nunca alude a não arrependimento, antes pelo contrário).
21.–Da natureza da pena aplicada - Violação do art.° 50.° a 53.° do CP.O douto acórdão sufraga a tese de que, não estando o arguido arrependido e dada a gravidade do crime, a pena terá de ser efectiva.
22.–Pese a ausência de antecedentes criminais e tudo o mais de relevante - e em seu abono, diga-se - constante do Relatório Social.
23.–Pese o facto de anteriormente se haver já entendido que concerteza a pena seria suspensa ao arguido. Que por isso foi libertado.
24.–O arguido não violentou ou abusou fisicamente de algum menor o que todos sabemos nunca aconteceu. O arguido também não filmou ou gravou qualquer dessas imagens que a PJ encontrou no seu LAPTOP. Sendo duvidoso que as tivesse partilhado, dado o depoimento evasivo, a tal propósito, dos inspectores da PJ.
25.–No mais, quer o seu comportamento anterior, quer o facto de ser residente há 20 anos em Portugal sem...
I–Relatório
1.–No processo comum colectivo, supra identificado, foi proferido acórdão, a 21 de Novembro de 2022, mediante o qual foi decidido: (transcrição do dispositivo)
«Condenar OFF pela prática, em autoria material, na forma consumada, nos termos do disposto no art. 26.° do Código Penal, de 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art. 176.°, n.° 1, as. c) e d), agravado nos termos do disposto no art. 177.°. n.°s 6, 7 e 8, ambos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
Não suspender a execução desta pena de prisão.
Condenar OFF, em conformidade com o disposto no art. 69.°-C, n.° 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, colhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 6 (seis) anos.
Condenar OFF, em conformidade com o disposto no art. 69.°-B, n.° 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 6 (seis) anos.
Absolver OFF da prática de dois crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art. 176.°, n.° 2, com referência às als. c) e d; do respectivo n.° 1, agravados nos termos do disposto no art. 177.°, n.°s 6, 7 8, ambos do Código Penal, por que foi acusado.
Absolver OFF da prática de um crime de pornografia de menores p. e p. pelo art. 176.°, n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal, em concurso efectivo, por que foi acusado.
Declarar perdidos a favor do Estado os objectos/instrumentos apreendidos nestes autos.
Condenar o arguido no pagamento de 4 (quatro) UC de taxa de justiça e demais custas.»
2.–Inconformado com tal decisão, dela recorreu o arguido, extraindo da sua motivação de recurso as seguintes conclusões: (transcrição)
1.–Omissão de pronúncia quanto à aplicabilidade “in casu” do conteúdo do Acórdão do T.C. 268/2022. Violação grosseira do art.° 127.° do CPP e art.° 205.° n.° 2 da Constituição da República. A decisão do Tribunal Constitucional no seu acórdão 268/2022 que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral de várias disposições da Lei 32/2008 de 17 de Julho (nomeadamente os seus art.° 4,° 6.° e 9.°), relativa a conservação e transmissão de dados as autoridades para fins de investigação criminal, imporia, “prima faciae” que no apuramento da matéria de facto não pudesse ser considerada toda a prova resultante da inspeção pericial levada a cabo pelos inspectores da Policia Judiciaria ao computador do arguido.
2.–Como imporia a nulidade da prova que radicou na informação fornecida pela Operadora Vodafone sobre a localização do IP do suspeito, o que possibilitou a emissão de Mandados de Busca para casa do recorrente.
3.–Contrariamente ao expendido no recorrido acórdão, a prova pericial só pôde ter lugar, porque a PJ solicitou a informação as operadoras (no caso a Vodafone) para que esta mesma operadora, valendo-se dos dados armazenados informasse a Polícia Judiciaria da localização exacta da residência do arguido, a que correspondia determinado IP que havia sido alvo de intercepção/vigilância dessa mesma Polícia.
4.–Nesta conformidade, a instância, violou, por erro de interpretação: o disposto, a tal propósito, no referenciado Acórdão do Tribunal Constitucional. o disposto no art.° 127.° do CPP (por ainda assim se considerar como valida, prova proibida, porque consistente nos alegados metadados).o disposto no art.° 204.° e 205.° n.° 2 da Constituição da República (os Tribunais não podem aplicar normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral)
5.–Tendo feito ainda utilização de prova proibida (os metadados), incorrendo na categoria de prova nula a que alude o disposto no art.° 126.°n.° 2 alínea a) “in fine” do CPP (Prova proibida obtida por meio enganoso) e 126.° n.° 3 do CPP (prova obtida com intromissão da vida privada, no domicílio e nas telecomunicações).
Sem conceder,
6.–Do excesso de pronúncia. Nulidade do art.° 379.° n.° 1 alínea c) do CPP
No item 56.° da MF refere-se que “o arguido não mostrou arrependimento”.
No acórdão mostra-se omissa a razão de ciência desta afirmação que apenas por lapso pode ter sido escrita. Não tendo o arguido prestado declarações, o Tribunal não poderia saber se este se encontrava ou não arrependido, não podendo, ou não devendo interpretar o silêncio num sentido processualmente prejudicial para o condenado, - quando o conteúdo do Relatório Social apontava precisamente noutro sentido, o da existência de arrependimento e juízo critico - usando-o como um dos argumentos (quiçá o principal) para a não formulação de um juízo de prognose favorável, logo, para a condenação em pena de prisão efectiva.
7.–Pelo que “hoc et nunc” ao conhecer do que não podia, foi cometida a nulidade de excesso de pronúncia.
8.–Impugnação da matéria de facto - Violação do art.° 127.° e 355.° do CPP
Aponta-se no item 56.° dos factos provados: “O arguido não manifestou arrependimento”. e que “relativamente aos factos supra descritos, tem fraco juízo critico”.
9.–Não tendo o arguido prestado declarações e não tendo nenhuma testemunha ouvida sido inquirida sobre esta matéria, deveria o douto Tribunal ter-se socorrido (como o fez em relação a outros itens da matéria de facto provada: itens 42.° a 54.°), ao conteúdo do Relatório Social, que refere: “Relativamente ao presente processo o arguido adopta uma postura autocritica com verbalização de juízos de autocensura” - a pág. 5
10.–Portanto, a conclusão vertida no art.° 56.° da Matéria de Facto provada mostra-se errada. Não apenas transparece o arrependimento do arguido, no citado Relatório Social, associado a sentimentos de vergonha, como não se mostra verdadeiro que o arguido apresentasse “fraco juízo critico”.
11.–Mais adiante diz-se no apontado Relatório Social que “Em abstracto reconhece a censurabilidade de factos similares aos que deram origem ao presente processo” e ainda que: “Relativamente ao presente processo o arguido adopta uma postura autocritica com verbalização de juízos de autocensura” - a pág. 5
12.–De resto, em sede conclusiva IV - Conclusão -igualmente a pág. 5 o mesmo Relatório refere, em seu segundo parágrafo que o arguido “revela capacidade de autoavaliação critica” facto que foi desconsiderado no douto acórdão.
13.–Da confusão no douto acórdão, entre o direito ao silêncio e a ausência de arrependimento. Se o arguido não quiser falar (ou porque não sabe o que dizer, ou porque sabe o que fez e tem vergonha do seu agir ilícito, ou por uma outra qualquer razão ditada pela sua consciência), não poderá -ou não deverá - por causa dessa opção ser prejudicado. Nem desse silencio se pode ou deve inferir qualquer consequência negativa para o arguido.
14.–O não poder - ou não dever - ser prejudicado, pressupõe que o Tribunal que o julga não pode tentar “adivinhar” qual a real e íntima intenção do arguido em preferir não usar da palavra na audiência.
15.–Partir desse errado pressuposto (de que o Tribunal tem o poder de “adivinhar” ou concluir, na sentença, que o arguido não falou porque não se encontra arrependido), revela-se um claro sinal de excesso de pronúncia, alem de violação do princípio da equidade e do princípio da imediação.
16.–No seu CODIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, ALMEDINA 2016 - 2.ª Edição Revista, pelos Conselheiros António Henriques Gaspar, Santos Cabral. Eduardo Maia e Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires Henriques da Graça, a propósito do direito ao silêncio e em anotação ao art.° 61.° n.° 1 alínea d) a pág 185/186 escreve o insigne Conselheiro Henriques Gaspar.
17.–“6.-Não responder a perguntas feitas sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que sobre eles prestar - alínea d) traduz consagração do “direito ao silêncio ” do arguido sobre a matéria da imputação ou da acusação, a norma consagra o direito do arguido a não prestar declarações contra o seu próprio interesse, traduzido na fórmula nemo contra se prodere tenetur.
18.–E continua: “o conteúdo útil do direito ao silêncio impõe, porém, alguma precisão de sentido” O TRIBUNAL NÃO PODE, CERTO, EXTRAIR CONSEQUENCIAS NEGATIVAS PARA O ACUSADO DO EXERCICIO POR ESTE DO DIREITO AO SILENCIO. (A PAG. 186).
19.–Usando esse direito, não verbalizou o arguido de facto arrependimento, mas o Tribunal não deve interpretar esse silêncio como uma prova de não existência de arrependimento, dado o arrependimento ser um facto interior do agente e da sua consciência.
20.–Ao considerar a existência de não arrependimento, quando a questão não foi ventilada, o douto acórdão iniludivelmente “extrai uma consequência negativa para o acusado” desse mesmo silêncio, o que sempre lhe estaria vedado, por constituir excesso de pronúncia, violação do disposto no art.° 127.° e 355.° do CPP (o Relatório Social nunca alude a não arrependimento, antes pelo contrário).
21.–Da natureza da pena aplicada - Violação do art.° 50.° a 53.° do CP.O douto acórdão sufraga a tese de que, não estando o arguido arrependido e dada a gravidade do crime, a pena terá de ser efectiva.
22.–Pese a ausência de antecedentes criminais e tudo o mais de relevante - e em seu abono, diga-se - constante do Relatório Social.
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