Acórdão nº 322/17.1YUSTR.L1-PICRS de Tribunal da Relação de Lisboa, 19-02-2024
| Data de Julgamento | 19 Fevereiro 2024 |
| Ano | 2024 |
| Número Acordão | 322/17.1YUSTR.L1-PICRS |
| Órgão | Tribunal da Relação de Lisboa |
Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
I.1. Inconformadas com a decisão proferida pela AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA que, imputando às Visadas, aqui RECORRENTES, EDP – ENERGIAS DE PORTUGAL, S.A., EDP COMERCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA S.A., SONAE INVESTIMENTOS, SGSP, S.A., SONAE MC – MODELO CONTINENTE SGPS e MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS S.A. SGPS S.A., uma contra-ordenação p. e p. pelo artigo 9.º, número 1, alínea c), e artigo 68.º, número 1, alínea a), ambos da Lei da Concorrência, na versão introduzida pela Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio (Novo Regime Jurídico da Concorrência, doravante NRJC), pelo estabelecimento, entre elas, de um «pacto de não concorrência», que vigorou entre 5 de Janeiro de 2012 e 31 de Dezembro de 2013 (fls. 5025) e, consequentemente as condenou – com exceção da SONAE MC – Modelo Continente SGPS[1], S.A. (à qual não fixou coima, em virtude da inexistência de volume de negócios) - no pagamento das seguintes coimas:
- EDP – ENERGIAS DE PORTUGAL - coima no valor de 2 milhões e 900 mil euros;
- EDP COMERCIAL – Comercialização de Energia S.A. - coima no valor de 25 milhões e 800 mil euros;
- SONAE INVESTIMENTOS SGPS, S.A - coima no valor de 2 milhões e 800 mil euros;
- MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, SGPS, S.A. - coima no valor de 6 milhões e 800 mil euros;
e, bem assim, todas as visadas na sanção acessória de publicação da decisão de condenação, na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional;
as visadas ora Recorrentes impugnaram judicialmente tal decisão.
Após a realização da audiência de julgamento no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, veio a ser proferida sentença que julgou parcialmente procedente o recurso apresentado e, em cujo decreto judicial se decidiu:
I. Condenar as RECORRENTES EDP – Energias de Portugal, S.A., EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A., SONAE Investimentos SGPS S.A, SONAE MC – Modelo Continente SPGS e Modelo Continente Hipermercados S.A. pela prática de uma contra ordenação, p. e p. pela alínea c), do número 1, do artigo 9.º do NRJC e alínea a), do número 1, do artigo 68.º do mesmo diploma;
II. Consequentemente, fixa-se às Recorrentes as seguintes coimas: €2.610.000,00€a cargo da EDP Energias de Portugal S.A.; €23.220.000,00 a cargo da EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A.; €2.520.000,00 a cargo da SONAE INVESTIMENTOS SGPS S.A e €6.120.000,00 a cargo da MODELO CONTINENTE Hipermercados S.A.;
III. Não fixar coima à Recorrente SONAE MC – Modelo Continente SGPS S.A. em virtude da inexistência de volume de negócios;
IV. Condenar as Visadas, nos termos constantes no artigo 71.º do NRJC, a título de sanção acessória, na obrigação de procederem à publicação, no prazo de 20 dias, a contar do trânsito em julgado, de um extrato da decisão condenatória, na II série do DR e em jornal de expansão nacional;
V. Confirmar o montante de custas fixado a cada uma das Recorrentes.
***
Inconformadas com o assim decidido, vieram a Autoridade da Concorrência (de ora em diante também designada por AdC), e as referidas Visadas recorrer da sentença para este Tribunal da Relação.
***
I. 2. Do recurso apresentado pela da Autoridade da Concorrência.
I.2.1. São as seguintes as conclusões apresentadas pela Autoridade da Concorrência:
A. Por sentença de 30 de setembro de 2020, veio o TCRS, mediante cuidada análise e apreciação fundada do rol de argumentos suscitado pela defesa, confirmar o sentido da Decisão final condenatória proferida contra as visadas e aqui Recorridas EDP Comercial, EDP Energias, MCH e Sonae MC, condenando-as pela prática de uma contraordenação prevista e punida pela alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º, ambos da Lei da Concorrência e apenas reduzindo em 10% a medida concreta da coima aplicada a cada uma destas pela AdC.
B. O ilícito jusconcorrencial praticado consistiu em um acordo entre empresas que teve por objeto a repartição de mercados, na forma de um pacto de não-concorrência, nos setores da comercialização de energia elétrica e de gás natural e da distribuição retalhista de bens alimentares, ambos em Portugal continental, acordo esse cuja vigência coincidiu com uma fase crucial do processo de liberalização do mercado nacional da comercialização de energia elétrica.
C. O referido pacto de não concorrência estava, por seu turno, inserido no âmbito de um Acordo de Parceria (alíneas a) da Cláusula 12.1 e 12.2) celebrado entre as Recorridas EDP Comercial e MCH, designado como Plano EDP Continente, o qual consistiu na atribuição de descontos de 10% sobre o consumo de energia elétrica comercializada pela EDP Comercial aos consumidores titulares do Cartão Continente que celebrassem um contrato de fornecimento de energia elétrica em Baixa Tensão no mercado liberalizado com a EDP Comercial.
D. A cláusula sub judice vinculava não só as outorgantes (EDP Comercial e MCH) como também as sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos e/ou pela EDP Comercial, e teve a duração de dois anos.
E. O Tribunal a quo validou, em toda a linha, a ponderação crítica da AdC relativamente aos critérios de determinação da medida concreta da coima (a qual, quanto a cada uma das Visadas não excedeu os 0,81% do respetivo volume de negócios do ano anterior à Decisão proferida pela AdC), plasmados no n.º 1 do aludido artigo 69.º e densificados nas Linhas de Orientação da AdC, e manteve igualmente a sanção acessória aplicada pela AdC.
F. Sem embargo, entendeu o TCRS, em suma, que o Acordo de Parceria onde se inseriu a cláusula censurada atribuiu “descontos importantes para várias famílias portuguesas” e “auxiliou as famílias na aquisição de bens de natureza essencial”, “(d)onde, convocando o princípio da proporcionalidade, considera-se adequado corporizar esta valoração na redução em 10 por cento das coimas preteritamente fixadas pela AdC”.
G. É, precisamente da redução de 10% do valor das coimas aplicada que vem interposto o presente recurso, não por a Recorrente se inconformar com o decaimento no valor das coimas por si aplicadas, mas por acreditar veemente que aquela suposta circunstância atenuante não tem arrimo na Lei nem na subsunção dos factos ao Direito feita pelo Tribunal a quo.
H. Com efeito, tendo o TCRS entendido, acertadamente, que inexistia qualquer relação de acessoriedade entre o pacto de não concorrência censurado e o Acordo de Parceria onde este estava previsto, a circunstância de terem emergido benefícios para os consumidores por via do Acordo de Parceria – este em si lícito e independente do pacto de não concorrência – não pode relevar como critério atenuador da medida da coima.
I. A posição vertida na Sentença aqui em crise revela-se, pois, em contradição com a conclusão reiterada pelo TCRS em diversos momentos, de que o pacto de não concorrência ínsito na alínea a) dos n.º 1 e n.º 2 da cláusula 12.ª não era necessário para a celebração do Acordo de Parceria.
J. Se o próprio julgador a quo entendeu que o pacto de não concorrência foi o objetivo fulcral prosseguido pelas Recorridas e se é esse pacto – individualmente considerado e censurado – que foi objeto do processo contraordenacional, é contraditório reclamar-se como circunstância atenuante da medida concreta da coima benefícios para os consumidores que não decorreram, não dependeram e em nada se relacionaram com a prática restritiva da concorrência. Tais benefícios, sublinha-se, teriam sempre existido ainda que o Acordo de Parceria tivesse sido celebrado sem a alínea a) dos n.º 1 e n.º 2 da cláusula 12.ª.
K. Nem os critérios previstos no n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência (ainda que sejam taxativos) nem as Linhas de Orientação da AdC e da Comissão Europeia relativas ao cálculo das coimas contemplam a possibilidade de o julgador socorrer-se, como circunstância atenuante da medida concreta da coima, de um eventual benefício para os consumidores (não da prática censurada) decorrentes de um acordo mais vasto onde, por sua vez, se insere o pacto de não concorrência sancionado.
L. Aliás, a única sede onde eventuais benefícios pró-concorrenciais são considerados é a montante – para efeitos de justificação da prática, à luz do artigo 10.º da Lei da Concorrência (e do n.º 3 do artigo 101.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia) – o que, manifestamente, não estava em causa nos presentes autos.
M. Militando neste sentido, vejam-se as conclusões do Advogado-Geral no Processo Orange Poslka S.A. c Comissão – ainda que ali em causa estive uma infração por abuso de posição dominante.
N. Os efeitos decorrentes do acordo de parceria não tiveram, efetivamente, qualquer relação, direta ou indireta, com o pacto de não concorrência: o aumento do volume de negócios e o reforço da fidelização de clientela não são consequência do pacto de não concorrência, não subjazeram ao pacto e nem dependiam dele. Ou seja, não há relação com a infração.
O. Além disso, eventuais benefícios para os consumidores decorrentes do acordo de parceria não se destinavam (nem isso foi provado) a compensar os consumidores pelos efeitos decorrentes do pacto de não concorrência.
P. Ao considerar como circunstância atenuante da medida da coima um benefício que não emergiu da cláusula que configura a prática jusconcorrencial ilícita, quando, por outro lado, na matéria de facto considerada provada e na sua motivação sustenta a ausência de qualquer relação de acessoriedade entre o pacto de não concorrência e o Acordo de Parceria, o Tribunal a quo – nesta justa parte – incorreu numa errada interpretação e aplicação do direito, designadamente do n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência, inexistindo fundamento legal para proceder à redução em 10% do quantum das coimas aplicadas pela AdC, nos termos ali asseverados.
Q. Assim, e até...
I. RELATÓRIO
I.1. Inconformadas com a decisão proferida pela AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA que, imputando às Visadas, aqui RECORRENTES, EDP – ENERGIAS DE PORTUGAL, S.A., EDP COMERCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA S.A., SONAE INVESTIMENTOS, SGSP, S.A., SONAE MC – MODELO CONTINENTE SGPS e MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS S.A. SGPS S.A., uma contra-ordenação p. e p. pelo artigo 9.º, número 1, alínea c), e artigo 68.º, número 1, alínea a), ambos da Lei da Concorrência, na versão introduzida pela Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio (Novo Regime Jurídico da Concorrência, doravante NRJC), pelo estabelecimento, entre elas, de um «pacto de não concorrência», que vigorou entre 5 de Janeiro de 2012 e 31 de Dezembro de 2013 (fls. 5025) e, consequentemente as condenou – com exceção da SONAE MC – Modelo Continente SGPS[1], S.A. (à qual não fixou coima, em virtude da inexistência de volume de negócios) - no pagamento das seguintes coimas:
- EDP – ENERGIAS DE PORTUGAL - coima no valor de 2 milhões e 900 mil euros;
- EDP COMERCIAL – Comercialização de Energia S.A. - coima no valor de 25 milhões e 800 mil euros;
- SONAE INVESTIMENTOS SGPS, S.A - coima no valor de 2 milhões e 800 mil euros;
- MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, SGPS, S.A. - coima no valor de 6 milhões e 800 mil euros;
e, bem assim, todas as visadas na sanção acessória de publicação da decisão de condenação, na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional;
as visadas ora Recorrentes impugnaram judicialmente tal decisão.
Após a realização da audiência de julgamento no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, veio a ser proferida sentença que julgou parcialmente procedente o recurso apresentado e, em cujo decreto judicial se decidiu:
I. Condenar as RECORRENTES EDP – Energias de Portugal, S.A., EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A., SONAE Investimentos SGPS S.A, SONAE MC – Modelo Continente SPGS e Modelo Continente Hipermercados S.A. pela prática de uma contra ordenação, p. e p. pela alínea c), do número 1, do artigo 9.º do NRJC e alínea a), do número 1, do artigo 68.º do mesmo diploma;
II. Consequentemente, fixa-se às Recorrentes as seguintes coimas: €2.610.000,00€a cargo da EDP Energias de Portugal S.A.; €23.220.000,00 a cargo da EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A.; €2.520.000,00 a cargo da SONAE INVESTIMENTOS SGPS S.A e €6.120.000,00 a cargo da MODELO CONTINENTE Hipermercados S.A.;
III. Não fixar coima à Recorrente SONAE MC – Modelo Continente SGPS S.A. em virtude da inexistência de volume de negócios;
IV. Condenar as Visadas, nos termos constantes no artigo 71.º do NRJC, a título de sanção acessória, na obrigação de procederem à publicação, no prazo de 20 dias, a contar do trânsito em julgado, de um extrato da decisão condenatória, na II série do DR e em jornal de expansão nacional;
V. Confirmar o montante de custas fixado a cada uma das Recorrentes.
***
Inconformadas com o assim decidido, vieram a Autoridade da Concorrência (de ora em diante também designada por AdC), e as referidas Visadas recorrer da sentença para este Tribunal da Relação.
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I. 2. Do recurso apresentado pela da Autoridade da Concorrência.
I.2.1. São as seguintes as conclusões apresentadas pela Autoridade da Concorrência:
A. Por sentença de 30 de setembro de 2020, veio o TCRS, mediante cuidada análise e apreciação fundada do rol de argumentos suscitado pela defesa, confirmar o sentido da Decisão final condenatória proferida contra as visadas e aqui Recorridas EDP Comercial, EDP Energias, MCH e Sonae MC, condenando-as pela prática de uma contraordenação prevista e punida pela alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º, ambos da Lei da Concorrência e apenas reduzindo em 10% a medida concreta da coima aplicada a cada uma destas pela AdC.
B. O ilícito jusconcorrencial praticado consistiu em um acordo entre empresas que teve por objeto a repartição de mercados, na forma de um pacto de não-concorrência, nos setores da comercialização de energia elétrica e de gás natural e da distribuição retalhista de bens alimentares, ambos em Portugal continental, acordo esse cuja vigência coincidiu com uma fase crucial do processo de liberalização do mercado nacional da comercialização de energia elétrica.
C. O referido pacto de não concorrência estava, por seu turno, inserido no âmbito de um Acordo de Parceria (alíneas a) da Cláusula 12.1 e 12.2) celebrado entre as Recorridas EDP Comercial e MCH, designado como Plano EDP Continente, o qual consistiu na atribuição de descontos de 10% sobre o consumo de energia elétrica comercializada pela EDP Comercial aos consumidores titulares do Cartão Continente que celebrassem um contrato de fornecimento de energia elétrica em Baixa Tensão no mercado liberalizado com a EDP Comercial.
D. A cláusula sub judice vinculava não só as outorgantes (EDP Comercial e MCH) como também as sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos e/ou pela EDP Comercial, e teve a duração de dois anos.
E. O Tribunal a quo validou, em toda a linha, a ponderação crítica da AdC relativamente aos critérios de determinação da medida concreta da coima (a qual, quanto a cada uma das Visadas não excedeu os 0,81% do respetivo volume de negócios do ano anterior à Decisão proferida pela AdC), plasmados no n.º 1 do aludido artigo 69.º e densificados nas Linhas de Orientação da AdC, e manteve igualmente a sanção acessória aplicada pela AdC.
F. Sem embargo, entendeu o TCRS, em suma, que o Acordo de Parceria onde se inseriu a cláusula censurada atribuiu “descontos importantes para várias famílias portuguesas” e “auxiliou as famílias na aquisição de bens de natureza essencial”, “(d)onde, convocando o princípio da proporcionalidade, considera-se adequado corporizar esta valoração na redução em 10 por cento das coimas preteritamente fixadas pela AdC”.
G. É, precisamente da redução de 10% do valor das coimas aplicada que vem interposto o presente recurso, não por a Recorrente se inconformar com o decaimento no valor das coimas por si aplicadas, mas por acreditar veemente que aquela suposta circunstância atenuante não tem arrimo na Lei nem na subsunção dos factos ao Direito feita pelo Tribunal a quo.
H. Com efeito, tendo o TCRS entendido, acertadamente, que inexistia qualquer relação de acessoriedade entre o pacto de não concorrência censurado e o Acordo de Parceria onde este estava previsto, a circunstância de terem emergido benefícios para os consumidores por via do Acordo de Parceria – este em si lícito e independente do pacto de não concorrência – não pode relevar como critério atenuador da medida da coima.
I. A posição vertida na Sentença aqui em crise revela-se, pois, em contradição com a conclusão reiterada pelo TCRS em diversos momentos, de que o pacto de não concorrência ínsito na alínea a) dos n.º 1 e n.º 2 da cláusula 12.ª não era necessário para a celebração do Acordo de Parceria.
J. Se o próprio julgador a quo entendeu que o pacto de não concorrência foi o objetivo fulcral prosseguido pelas Recorridas e se é esse pacto – individualmente considerado e censurado – que foi objeto do processo contraordenacional, é contraditório reclamar-se como circunstância atenuante da medida concreta da coima benefícios para os consumidores que não decorreram, não dependeram e em nada se relacionaram com a prática restritiva da concorrência. Tais benefícios, sublinha-se, teriam sempre existido ainda que o Acordo de Parceria tivesse sido celebrado sem a alínea a) dos n.º 1 e n.º 2 da cláusula 12.ª.
K. Nem os critérios previstos no n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência (ainda que sejam taxativos) nem as Linhas de Orientação da AdC e da Comissão Europeia relativas ao cálculo das coimas contemplam a possibilidade de o julgador socorrer-se, como circunstância atenuante da medida concreta da coima, de um eventual benefício para os consumidores (não da prática censurada) decorrentes de um acordo mais vasto onde, por sua vez, se insere o pacto de não concorrência sancionado.
L. Aliás, a única sede onde eventuais benefícios pró-concorrenciais são considerados é a montante – para efeitos de justificação da prática, à luz do artigo 10.º da Lei da Concorrência (e do n.º 3 do artigo 101.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia) – o que, manifestamente, não estava em causa nos presentes autos.
M. Militando neste sentido, vejam-se as conclusões do Advogado-Geral no Processo Orange Poslka S.A. c Comissão – ainda que ali em causa estive uma infração por abuso de posição dominante.
N. Os efeitos decorrentes do acordo de parceria não tiveram, efetivamente, qualquer relação, direta ou indireta, com o pacto de não concorrência: o aumento do volume de negócios e o reforço da fidelização de clientela não são consequência do pacto de não concorrência, não subjazeram ao pacto e nem dependiam dele. Ou seja, não há relação com a infração.
O. Além disso, eventuais benefícios para os consumidores decorrentes do acordo de parceria não se destinavam (nem isso foi provado) a compensar os consumidores pelos efeitos decorrentes do pacto de não concorrência.
P. Ao considerar como circunstância atenuante da medida da coima um benefício que não emergiu da cláusula que configura a prática jusconcorrencial ilícita, quando, por outro lado, na matéria de facto considerada provada e na sua motivação sustenta a ausência de qualquer relação de acessoriedade entre o pacto de não concorrência e o Acordo de Parceria, o Tribunal a quo – nesta justa parte – incorreu numa errada interpretação e aplicação do direito, designadamente do n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência, inexistindo fundamento legal para proceder à redução em 10% do quantum das coimas aplicadas pela AdC, nos termos ali asseverados.
Q. Assim, e até...
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