Acórdão nº 267/21.0JELSB-Q.L1-5 de Tribunal da Relação de Lisboa, 11-04-2023
| Data de Julgamento | 11 Abril 2023 |
| Ano | 2023 |
| Número Acordão | 267/21.0JELSB-Q.L1-5 |
| Órgão | Tribunal da Relação de Lisboa |
Acordaram, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I–RELATÓRIO
I.1–No âmbito dos autos de inquérito n.º 267/21.0JELSB que corre termos pelo Tribunal Central de Instrução Criminal de Lisboa – Juiz 8, a 29-10-2022, foi o arguido JA, entre outros, sujeito a primeiro interrogatório judicial de arguido detido, na sequência do qual foi-lhe aplicada a medida de coação de prisão preventiva.
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I.2–Recurso da decisão
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos expressos na respetiva motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões [transcrição]:
“ (…)
1.-Contrariamente ao referido pelo Tribunal no momento da recolha de som à sua voz o recorrente já havia sido constituído como arguido;
2.-Não consta dos autos - designadamente de despacho do Ministério Público e ou indicação da Polícia Judiciária - que a realização deste exame perigasse os objetivos da investigação;
3.-Acresce ainda que estando o arguido já detido impunha-se que o Ministério Público o notificasse para assistir à realização da perícia. Esta circunstância em nada afetaria a urgência - se é que existia - na sua realização. Como é evidente, no caso da perícia se revelar urgente não se aplicaria o prazo de três dias previstos no nº4 deste preceito;
4.–A prova que sustenta a factualidade indiciada proveio das autoridades francesas: "A prova que sustenta grande parte do despacho de apresentação do Ministério Público foi obtida através da Decisão Europeia de Investigação em Matéria Penal (DEI), emitida por Portugal, dirigidas à República Francesa, que as executou."
5.-Quando os arguidos tiveram conhecimento deste meio de prova foi requerido ao Ministério Público que permitisse acesso aos despachos judiciários, proferidos pelas autoridades francesas, que fundamentaram a obtenção desse meio de prova;
6.–Em resposta ao nosso pedido o Ministério Público veio dizer que, "... tais elementos não estão juntos aos autos, apesar de terem sido, entretanto, pedidos ao Estado executante.
7.-O despacho impugnado fundamenta a admissibilidade deste meio de prova com base no disposto do artigo 1259 do CPP, segundo o qual - no entendimento do Tribunal-preconiza a liberdade da valoração da prova;
8.–Ora, este entendimento está em desacordo com os princípios e a lei como referem Pedro Soares de Albergaria e Costa Andrade, "Já se vê que seja qual for a função e alcance do artigo 125º - autorizar, a titulo excecional, o uso de meios não previstos na lei ou, mais modestamente, integrar meios típicos como elementos atípicos - não é seguramente a de, desestruturar ou desfigurar os modelos tipicamente consagrados, mecanismo de conveniência para iludir os ritos consagrados pelo legislador - e nomeadamente, como por vezes sucede, fazendo deslizar o patamar analítico da admissibilidade da prova para o que lhe é logicamente sequente e por isso o supõe: o da valoração. 0 campo de atuação da (genuína) prova atípica é o do que está para além ou fora da lei; não é seguramente o domínio das interpretações e atuações contra o que a lei prescreve."
9.-O meio de prova de que estamos a curar contende com os direitos fundamentais do cidadão e por isso está sujeito a determinados ritos processuais para que possa ser valorado;
10.-O material probatório junto aos presentes autos proveio de um outro processo a correr termos em França. Somos, então, remetidos para os requisitos impostos pela lei no que respeita à migração dos meios de prova;
11.-As regras e os bons princípios do direito - designadamente das garantias da defesa dos arguidos - exigem o envio do suporte legal desses meios de prova sob pena de o direito se tornar no vale tudo. Não se compreenderia que as migrações de escutas telefónicas se bastassem com o resultado das mesmas, ou seja, com os diálogos e/ou mensagens travadas entre os vários intervenientes, sob pena de se valorarem escutas telefónicas autorizadas por polícias o que afronta a nossa Constituição;
12.-No caso concreto, nos termos do artigo 28º da Lei n.º109/2009, de 15.09, "Em tudo o que não contrarie o disposto na presente lei, aplicam-se aos crimes, às medidas processuais e à cooperação internacional em matéria penal nela previstos, respetivamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei ng144/99, de 31 de agosto."
13.-Em consequência somos remetidos - por via do referido preceito - para o regime supletivo das escutas telefónicas: artigos 187º e seguintes do CPP. Ora, a migração das comunicações entre processos está prevista no artigo 187º, nºs 7 e 8, com particular importância deste último número que dispõe, "Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.
14.-0 reconhecimento pelo Ministério Público e pelo Tribunal de que faltam os despachos que autorizaram e controlaram o acesso àquele meio de prova significa que falta um dos requisitos de validade para efeitos de valoração da prova;
15.-É verdade que foram recebidos de uma autoridade judiciaria com competência para o efeito. Contudo, esses dados estão incompletos como é reconhecido pelo Ministério Público e pelo Tribunal. Significa que, neste momento, esses dados estão juntos ao processo sob condição, ou seja, condicionados à junção e apreciação da validade da sua obtenção no estado de execução;
16.-Quem juntou a prova - Ministério Público - tem a obrigação de demonstrar a sua legalidade ou pelo menos permitir que os visados - arguidos - a possam sindicar. Mas, essa sindicância tem de ocorrer antes de a prova ser valorada. A não ser assim o princípio do contraditório ficaria completamente postergado. Outra tese que não esta resultaria na possibilidade de arguidos serem presos com base em provas ilegais ou, pelo menos, de legalidade desconhecida;
17.-No nosso direito processual penal seria inimaginável o arguido ser detido por factos suportados em escutas telefónicas e/ou em buscas e, em sede de primeiro interrogatório, não ter a possibilidade de sindicar a legalidade dessas provas. Como é evidente a valoração dessas provas estaria sempre dependente da possibilidade de o arguido exercer o contraditório sobre esses meios de prova;
18.-Uma interpretação das normas constantes dos artigos 28.º da Lei nº109/2009, de 15.09, 125º, 126º e 187.º, n.ºS 7 e 8 do CPP, segundo a qual o tribunal pode valorar dados conservados num sistema informático provenientes de um outro país (Estado de execução), obtida através de Decisão Europeia de Investigação (DEI), sem que as decisões judiciarias de acesso e controlo se mostrem juntas ao processo (Estado emissor) a fim de os arguidos terem a possibilidade de as sindicarem. Esta interpretação inquina de inconstitucionalidade as referidas normas por violarem o disposto nos artigos 32.º, n.ºS 1 e 8 e 34.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa;
19.-O arguido AFONSO prestou declarações tendo negado os factos;
20.-O Tribunal limitou-se a remeter a sua decisão para a fundamentação do Ministério Público apenas se pronunciando quando aos bens que lhe foram apreendidos;
21.-O que causou estranheza ao Tribunal, pelos vistos, foi a circunstância de o recorrente possuir na sua casa cerca de €5000,00 em notas de €50,00. O arguido AFONSO esclareceu que é proprietário de 9 táxis e que os pagamentos dos clientes são efetuados em dinheiro. Parece, atentas as regras da experiência, que amealhar esta quantia, durante uns dias, é perfeitamente razoável.
22.-O que não tem sentido é estabelecer-se qualquer ligação entre esta quantia e o tráfico de estupefacientes. Com efeito, no processo fala-se em centenas de milhares de euros em proventos desta atividade ilícita. É bem mais curial que esta quantia resulte da atividade de 9 táxis do que da atividade de venda de dezenas de quilogramas de droga. Isto não tem sentido por ofender as regras da experiência;
23.-Também causou estranheza ao Tribunal a circunstância de o recorrente não se recordar da transferência dos €20000,00. Bom! Esta transferência deixou todos os rastos. O que significa que a investigação pode apurar o motivo da mesma. O arguido estava nervoso - sem dormir há vários dias - e por isso não se recordou da motivação da referida transferência. Não tem nada que ver com os factos indiciados como pode ser constatado pela investigação;
24.-Ademais, ainda que, sem conceder, o Tribunal não acredite na justificação que o arguido deu não pode inferir que o dinheiro e/ou a transferência estão relacionados com o tráfico de estupefacientes. Como ensina Claus Roxin, "Tampouco as mentiras do arguido provam, sem mais razões, a sua culpabilidade, pois não é estranho que um inocente tenha a expetativa de poder melhorar a sua situação através de mentiras.”
25.-Por outro lado, o recorrente negou que os dados do encrochat lhe pertencessem. Com efeito, não resultam elementos probatório que demonstrem que os referidos dados fossem seus;
26.-O Tribunal não votou uma só palavra sobre esta negação do recorrente o que lhe limita o exercício do contraditório nesta fase do recurso. Na verdade, impunha-se que o Tribunal ponderasse a versão negatória do recorrente para assim, neste momento, possibilitar uma melhor explanação dos seus argumentos;
27.-A ausência total de fundamentação sobre este ponto não pode deixar de beneficiar o arguido inferindo-se que os indícios sobre a titularidade do nickname são frágeis. Tal circunstância implicaria a ausência de um dos requisitos da medida de coação de prisão preventiva previstos no artigo 202.º do CPP;
28.-É completamente errado invocar-se o perigo para a aquisição e conservação da prova no decorrer do inquérito:
29.-Os meios...
I–RELATÓRIO
I.1–No âmbito dos autos de inquérito n.º 267/21.0JELSB que corre termos pelo Tribunal Central de Instrução Criminal de Lisboa – Juiz 8, a 29-10-2022, foi o arguido JA, entre outros, sujeito a primeiro interrogatório judicial de arguido detido, na sequência do qual foi-lhe aplicada a medida de coação de prisão preventiva.
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I.2–Recurso da decisão
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos expressos na respetiva motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões [transcrição]:
“ (…)
1.-Contrariamente ao referido pelo Tribunal no momento da recolha de som à sua voz o recorrente já havia sido constituído como arguido;
2.-Não consta dos autos - designadamente de despacho do Ministério Público e ou indicação da Polícia Judiciária - que a realização deste exame perigasse os objetivos da investigação;
3.-Acresce ainda que estando o arguido já detido impunha-se que o Ministério Público o notificasse para assistir à realização da perícia. Esta circunstância em nada afetaria a urgência - se é que existia - na sua realização. Como é evidente, no caso da perícia se revelar urgente não se aplicaria o prazo de três dias previstos no nº4 deste preceito;
4.–A prova que sustenta a factualidade indiciada proveio das autoridades francesas: "A prova que sustenta grande parte do despacho de apresentação do Ministério Público foi obtida através da Decisão Europeia de Investigação em Matéria Penal (DEI), emitida por Portugal, dirigidas à República Francesa, que as executou."
5.-Quando os arguidos tiveram conhecimento deste meio de prova foi requerido ao Ministério Público que permitisse acesso aos despachos judiciários, proferidos pelas autoridades francesas, que fundamentaram a obtenção desse meio de prova;
6.–Em resposta ao nosso pedido o Ministério Público veio dizer que, "... tais elementos não estão juntos aos autos, apesar de terem sido, entretanto, pedidos ao Estado executante.
7.-O despacho impugnado fundamenta a admissibilidade deste meio de prova com base no disposto do artigo 1259 do CPP, segundo o qual - no entendimento do Tribunal-preconiza a liberdade da valoração da prova;
8.–Ora, este entendimento está em desacordo com os princípios e a lei como referem Pedro Soares de Albergaria e Costa Andrade, "Já se vê que seja qual for a função e alcance do artigo 125º - autorizar, a titulo excecional, o uso de meios não previstos na lei ou, mais modestamente, integrar meios típicos como elementos atípicos - não é seguramente a de, desestruturar ou desfigurar os modelos tipicamente consagrados, mecanismo de conveniência para iludir os ritos consagrados pelo legislador - e nomeadamente, como por vezes sucede, fazendo deslizar o patamar analítico da admissibilidade da prova para o que lhe é logicamente sequente e por isso o supõe: o da valoração. 0 campo de atuação da (genuína) prova atípica é o do que está para além ou fora da lei; não é seguramente o domínio das interpretações e atuações contra o que a lei prescreve."
9.-O meio de prova de que estamos a curar contende com os direitos fundamentais do cidadão e por isso está sujeito a determinados ritos processuais para que possa ser valorado;
10.-O material probatório junto aos presentes autos proveio de um outro processo a correr termos em França. Somos, então, remetidos para os requisitos impostos pela lei no que respeita à migração dos meios de prova;
11.-As regras e os bons princípios do direito - designadamente das garantias da defesa dos arguidos - exigem o envio do suporte legal desses meios de prova sob pena de o direito se tornar no vale tudo. Não se compreenderia que as migrações de escutas telefónicas se bastassem com o resultado das mesmas, ou seja, com os diálogos e/ou mensagens travadas entre os vários intervenientes, sob pena de se valorarem escutas telefónicas autorizadas por polícias o que afronta a nossa Constituição;
12.-No caso concreto, nos termos do artigo 28º da Lei n.º109/2009, de 15.09, "Em tudo o que não contrarie o disposto na presente lei, aplicam-se aos crimes, às medidas processuais e à cooperação internacional em matéria penal nela previstos, respetivamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei ng144/99, de 31 de agosto."
13.-Em consequência somos remetidos - por via do referido preceito - para o regime supletivo das escutas telefónicas: artigos 187º e seguintes do CPP. Ora, a migração das comunicações entre processos está prevista no artigo 187º, nºs 7 e 8, com particular importância deste último número que dispõe, "Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito.
14.-0 reconhecimento pelo Ministério Público e pelo Tribunal de que faltam os despachos que autorizaram e controlaram o acesso àquele meio de prova significa que falta um dos requisitos de validade para efeitos de valoração da prova;
15.-É verdade que foram recebidos de uma autoridade judiciaria com competência para o efeito. Contudo, esses dados estão incompletos como é reconhecido pelo Ministério Público e pelo Tribunal. Significa que, neste momento, esses dados estão juntos ao processo sob condição, ou seja, condicionados à junção e apreciação da validade da sua obtenção no estado de execução;
16.-Quem juntou a prova - Ministério Público - tem a obrigação de demonstrar a sua legalidade ou pelo menos permitir que os visados - arguidos - a possam sindicar. Mas, essa sindicância tem de ocorrer antes de a prova ser valorada. A não ser assim o princípio do contraditório ficaria completamente postergado. Outra tese que não esta resultaria na possibilidade de arguidos serem presos com base em provas ilegais ou, pelo menos, de legalidade desconhecida;
17.-No nosso direito processual penal seria inimaginável o arguido ser detido por factos suportados em escutas telefónicas e/ou em buscas e, em sede de primeiro interrogatório, não ter a possibilidade de sindicar a legalidade dessas provas. Como é evidente a valoração dessas provas estaria sempre dependente da possibilidade de o arguido exercer o contraditório sobre esses meios de prova;
18.-Uma interpretação das normas constantes dos artigos 28.º da Lei nº109/2009, de 15.09, 125º, 126º e 187.º, n.ºS 7 e 8 do CPP, segundo a qual o tribunal pode valorar dados conservados num sistema informático provenientes de um outro país (Estado de execução), obtida através de Decisão Europeia de Investigação (DEI), sem que as decisões judiciarias de acesso e controlo se mostrem juntas ao processo (Estado emissor) a fim de os arguidos terem a possibilidade de as sindicarem. Esta interpretação inquina de inconstitucionalidade as referidas normas por violarem o disposto nos artigos 32.º, n.ºS 1 e 8 e 34.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa;
19.-O arguido AFONSO prestou declarações tendo negado os factos;
20.-O Tribunal limitou-se a remeter a sua decisão para a fundamentação do Ministério Público apenas se pronunciando quando aos bens que lhe foram apreendidos;
21.-O que causou estranheza ao Tribunal, pelos vistos, foi a circunstância de o recorrente possuir na sua casa cerca de €5000,00 em notas de €50,00. O arguido AFONSO esclareceu que é proprietário de 9 táxis e que os pagamentos dos clientes são efetuados em dinheiro. Parece, atentas as regras da experiência, que amealhar esta quantia, durante uns dias, é perfeitamente razoável.
22.-O que não tem sentido é estabelecer-se qualquer ligação entre esta quantia e o tráfico de estupefacientes. Com efeito, no processo fala-se em centenas de milhares de euros em proventos desta atividade ilícita. É bem mais curial que esta quantia resulte da atividade de 9 táxis do que da atividade de venda de dezenas de quilogramas de droga. Isto não tem sentido por ofender as regras da experiência;
23.-Também causou estranheza ao Tribunal a circunstância de o recorrente não se recordar da transferência dos €20000,00. Bom! Esta transferência deixou todos os rastos. O que significa que a investigação pode apurar o motivo da mesma. O arguido estava nervoso - sem dormir há vários dias - e por isso não se recordou da motivação da referida transferência. Não tem nada que ver com os factos indiciados como pode ser constatado pela investigação;
24.-Ademais, ainda que, sem conceder, o Tribunal não acredite na justificação que o arguido deu não pode inferir que o dinheiro e/ou a transferência estão relacionados com o tráfico de estupefacientes. Como ensina Claus Roxin, "Tampouco as mentiras do arguido provam, sem mais razões, a sua culpabilidade, pois não é estranho que um inocente tenha a expetativa de poder melhorar a sua situação através de mentiras.”
25.-Por outro lado, o recorrente negou que os dados do encrochat lhe pertencessem. Com efeito, não resultam elementos probatório que demonstrem que os referidos dados fossem seus;
26.-O Tribunal não votou uma só palavra sobre esta negação do recorrente o que lhe limita o exercício do contraditório nesta fase do recurso. Na verdade, impunha-se que o Tribunal ponderasse a versão negatória do recorrente para assim, neste momento, possibilitar uma melhor explanação dos seus argumentos;
27.-A ausência total de fundamentação sobre este ponto não pode deixar de beneficiar o arguido inferindo-se que os indícios sobre a titularidade do nickname são frágeis. Tal circunstância implicaria a ausência de um dos requisitos da medida de coação de prisão preventiva previstos no artigo 202.º do CPP;
28.-É completamente errado invocar-se o perigo para a aquisição e conservação da prova no decorrer do inquérito:
29.-Os meios...
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