Acórdão nº 1375/12.4 BESNT de Tribunal Central Administrativo Sul, 04-10-2023

Acórdão

I. RELATÓRIO

A Fazenda Pública (doravante Recorrente ou FP) veio recorrer da sentença proferida a 27.10.2022, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, na qual foi julgada procedente a impugnação judicial apresentada por S. M., SA (doravante Recorrida ou Impugnante), que teve por objeto a correção do prejuízo fiscal no âmbito do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC), relativo ao exercício de 2008.

Nas suas alegações, concluiu nos seguintes termos:

“a) Afigura-se-nos que a sentença objeto de recurso está sustentada em erro de facto e de direito, por errónea apreciação dos factos apurados e errónea interpretação e aplicação do direito, violando o disposto no art.º 23.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC).

b) O sentenciado considerou provado, entre o mais, o seguinte facto:

«33. A C. D., SGPS, SA e a S. agiram em nome próprio, mas no interesse de uma futura sociedade veículo “I. – SGPS, SA” constituída em dezembro de 2005 (cf. depoimento de L. B.).» - cfr. pág. 57 da sentença.

c) Concluir que a «(…) C. D., SGPS, SA e a S. agiram (…) no interesse de uma futura sociedade veículo (…)» constitui um facto com caráter manifestamente conclusivo, o qual não deverá integrar a matéria de facto provada.

d) Conforme dita a jurisprudência,

«I. Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objecto da acção deve o mesmo ser eliminado.» - vide Ac. do TCA Sul, lavrado no processo n.º 827/15.9BALSB, em 29.04.2021.

e) Posto o que antecede, a Fazenda Pública não concorda com a inclusão do referido facto, nos moldes em que o foi, como facto provado, devendo, o mesmo ser modificado, passando a constituir o elenco de factos provados com o seguinte conteúdo:

«33. A C. D., SGPS, SA e a S. agiram em nome próprio».

Prosseguindo,

f) As ações representativas do capital social da C. 1, que antes da fusão eram propriedade da I., são, agora, propriedade dos seus acionistas e já não da própria sociedade.

g) Assim, antes da fusão, a remuneração desse capital (ações da C. 1) era obtida pela I. na forma de proveitos financeiros, porque é esta a forma de remuneração dos investimentos financeiros (rendimentos de participações financeiras), motivo pelo qual os custos eram aceites fiscalmente na sua esfera.

h) Sendo que, após a fusão, esses investimentos financeiros deixaram de existir enquanto tal, e o seu valor ficou integrado no valor do capital da C. 2, pelo que, o rendimento que lhe está associado passa agora a ser obtido na esfera pessoal dos seus acionistas na forma lucros distribuídos (dividendos), porque é esta, e só esta, a forma de remuneração do capital social.

i) Nestes moldes, compreende-se que os custos necessários (no caso em presença, custos financeiros) para obter esse capital devam onerar os beneficiários dos rendimentos associados (acionistas e não a sociedade), em virtude dos correspondentes proveitos sujeitos a tributação serem agora reconduzidos à sua esfera pessoal, na forma de lucros distribuídos (dividendos).

j) Pelo que, deveria esse valor ter sido acrescido ao lucro contabilístico para efeitos de apuramento do lucro tributável, em sede de IRC.

k) Porquanto, ainda que decorrente da operação de fusão sejam assumidos pela C. 2 todos os direitos e obrigações das sociedades fusionadas, tal não obsta a que, em qualquer exercício subsequente se proceda às correções impostas na lei fiscal, sempre que se verificar que essas obrigações não constituem custo elegível para efeitos de IRC.

l) Nestes termos, não pode o serviço da dívida em referência (custos financeiros na forma de juros) constituir uma componente negativa do lucro tributável da C. 2, em virtude de, conforme foi demonstrado, não concorrer para a obtenção dos proveitos sujeitos a tributação nem para a manutenção da fonte produtora da sociedade, não se encontrando, por isso, reunidos os requisitos de que depende a sua dedutibilidade para efeitos fiscais, nos termos do art.º 23.º do Código do IRC.

m) Verifica-se, pois, que os custos que a C. D. e a S. deveriam refletir nas suas contas relativos aos encargos que suportaram com os empréstimos que contraíram para adquirir a C. 1 e demais encargos conexos à operação, estão na C. 2 porque esta tomou a denominação da C. 1 quando a I. S.A. a incorporou.

n) No fundo, o que acontece neste processo é que foi a própria empresa a suportar os custos da sua aquisição pelos titulares do capital, sendo, no mínimo, chocante que uma sociedade deixe de apurar imposto a pagar porque se encontra a suportar os custos da sua própria aquisição.

o) Desta forma, em consequência de uma complexa operação de aquisição e fusão de sociedades, foram os ativos adquiridos a suportar os encargos da sua própria aquisição, refletindo tais custos contabilísticos nas declarações de IRC dos exercícios de 2006 e seguintes.

p) Ou seja, a inscrição dos juros de financiamento e respetivo imposto de selo na contabilidade da C. 2, visou escamotear os resultados habitualmente apresentados pela C. 1, tendo a constituição da I. unicamente por móbil a afetação de todos os custos decorrentes das operações de aquisição/concentração à C. 2, quando estes custos deveriam ser imputados à C. D., à C. C. e à S., detentoras do capital social da C. 2.

q) Prosseguindo, desde logo, a conclusão óbvia é a de que a atividade da S. não consistia, de forma alguma, na aquisição de participações sociais.

r) E, no que diz respeito aos juros de financiamento suportados (neste âmbito) pela C. D., dir-se-á o que se segue.

s) Quanto aos juros imputados à aquisição da N., constata-se que a C. D. é uma SGPS que tem como objeto social a gestão de participações sociais.

t) Ora, não se pode esquecer que uma das operações vedadas às SGPS é a alienação de participações sociais antes de decorrido um ano sobre a sua detenção.

u) E, a aquisição das participações sociais da N. teve, desde o início, subjacente, a intenção de venda a curto prazo. O que veio efetivamente a ocorrer (ainda que a concretização da alienação haja sido operada por uma sociedade dominada).

v) Tal intenção foi evidenciada no registo contabilístico das participações sociais adquiridas.

w) Como se pode ler no Anexo às demonstrações financeiras – empresas do grupo e transações ocorridas no período, relativo a 2005, publicado pelo Grupo CGD: «(…) a N. foi incluída no perímetro de consolidação ainda no exercício de 2005. No entanto, dada a intenção de venda desta participação a curto prazo a mesma foi registada de acordo com a Norma IFRS 5 – “Ativos não correntes detidos para venda e operações descontinuadas”.» - in www.cgd.pt.

x) Aquele enquadramento contabilístico, implicou que o ativo estava disponível para venda imediata nas condições em que foi adquirido, sujeito apenas aos termos habituais e costumeiros para a venda dos mesmos, sendo que a sua venda seria altamente provável.

y) Ora, a alta probabilidade de venda do ativo significa que o mesmo seria alienado no prazo de um ano contado da sua classificação como “Activo não corrente detido para venda”.

z) Assim, estando vedada às SGPS a alienação de participações sociais antes de decorrido um ano sobre a sua intenção, a aquisição da N. com intenção de venda antes de decorrido um ano, nunca se poderia considerar como um negócio conexo com o seu objeto social, por ser com ele desconforme.

aa) Pelo que, os juros decorrentes do crédito contraído para fazer face às despesas incorridas com a aquisição de 80% das participações sociais da N. pela C. D., não são fiscalmente aceites porque não se enquadram no disposto no art.º 23.º do Código do IRC.

bb) Quanto à qualificação dos custos de financiamento como juros de capitais alheios aplicados na exploração, com o único argumento de aqueles serem juros de capitais que: “financiaram a aquisição pela C. 2 das participações na C. 1 e na N.”, são de reproduzir os argumentos supra expostos, nos termos dos quais se conclui que o financiamento não foi aplicado na exploração, ou seja, na atividade operacional das devedoras.

cc) Não sendo indispensável, um custo não integra a previsão normativa do n.º 1 do art.º 23.º do Código do IRC, podendo, pois, ser, por esta via desconsiderado.

dd) O juízo de comprovada indispensabilidade é, assim, um juízo casuístico, pois só analisando em concreto cada custo se poderá aferir da respetiva indispensabilidade, «(…) para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, (…)».

ee) A argumentação supra exposta aplicar-se-á, ainda, aos juros de financiamento suportados pela C. D. com vista à aquisição de 80% das participações sociais da C. 1.

ff) Ainda que as ações da C. 1 adquiridas não hajam sido registadas contabilisticamente como ativos não correntes detidos para venda, a verdade é que a C. D. alienou, de imediato (em 30- 12-2005), ações correspondentes a 25% do capital social da C. 1 à C. C., a par com a venda de 25% das prestações acessórias que havia efetuado.

gg) Operação, diga-se, fora do âmbito de atividade de uma SGPS por lhe estar explicitamente vedada.

hh) Pelo que não se enquadra, também esta, no disposto no art.º 23.º do Código do IRC.

ii) No entanto, ainda que assim não fosse, considerando que a C. D. é detida a 100% pela C. B. que, por sua vez, é detida por sociedades que desaguam na sua totalidade na entidade que concede o crédito (fora questões de conformidade de relações intra-grupo relativamente a crédito e assessoria), não se afigura, de forma alguma, que o custo seja indiscutivelmente necessário.

jj) Já os custos financeiros decorrentes da aquisição das ações da C. 1 pela I., dando-se a fusão, a C. 1 extingue-se e incorpora-se na I. originando a C. 2, pelo que são agora os detentores do capital da C. 2 (acionistas) que detêm o capital da C. 1 e já...