Acórdão nº 02524/21.7BEPRT de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 19-04-2023
| Data de Julgamento | 19 Abril 2023 |
| Ano | 2023 |
| Número Acordão | 02524/21.7BEPRT |
| Órgão | Supremo Tribunal Administrativo - (1 SECÇÃO) |
Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
RELATÓRIO:
A..., S.A. vem interpor recurso de revista para este STA, do acórdão do TCAN, de 7.12.2022, que concedeu provimento ao recurso que B... L.da, interpusera da decisão do TAF do Porto de 19.09.2022 - que julgara improcedente a ação de contencioso pré-contratual interposta contra si de anulação da deliberação que excluíra a proposta da B..., L.da. no “CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL DE CONCEÇÃO PARA A ELABORAÇÃO DO PROJETO DE EXECUÇÃO DA PONTE SOBRE O RIO DOURO E ACESSOS ENTRE O PORTO (CAMPO ALEGRE) E VILA NOVA DE GAIA (CANDAL)” - e determinara a baixa dos autos à 1ª instância “para que aí seja feito ulterior processamento após convite nos termos do artigo 45º CPTA”.
2. Para tanto, alegou em conclusão:
“(A) ... (B) xviii) No tocante a resolução material do presente recurso, a questão fundamental suscitada consiste em saber se o Júri do Concurso e a Entidade Demandada acertaram ou erraram ao determinarem a exclusão do Trabalho de Conceção da Autora e Recorrida, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 219.º -F do CCP e da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º dos Termos de Referência;
xix) Tal como o TAF do Porto já havia reconhecido de forma irrepreensível, o Júri e a Entidade Demandada acertaram ou erraram ao determinarem a exclusão, porquanto os documentos constitutivos do Trabalho da Autora claramente comprovam que a duração das tarefas programadas pela Autora para a execução da obra (na globalidade do Programa de Trabalhos, e não apenas na linha 40 que ela denominou como “Execução da Obra”) apresentam uma duração somada superior ao limite de exclusão de 1100 dias fixado na alínea d) do nº 1 do artigo 10º dos Termos de Referência - e isto partindo do próprio Programa de Trabalhos que a Autora apresentou e que constitui o Facto Provado D), já consolidado no probatório;
xx) Logo, na medida em que a alínea b) do n.° 2 do artigo 219.°-F do CCP obriga (não permite, mas obriga) as entidades adjudicantes a determinarem a “exclusão dos trabalhos de conceção apresentados em violação de quaisquer regras relativas à apresentação dos trabalhos”, não teria sido possível à entidade adjudicante, sob pena de violação do princípio da legalidade, selecionar um Trabalho cujo teor objetivamente demonstra a violação de uma regra imperativa fixada pela entidade adjudicante para a apresentação dos Trabalhos de Conceção;
xxi) Na verdade, das disposições imperativas das peças do procedimento resultavam evidentes para qualquer concorrente as seguintes três conclusões:
a) O Trabalho de Conceção teria de ser elaborado de acordo com as instruções previstas nos Anexos II e III aos Termos de Referência, o que incluía a apresentação de um Programa de Trabalhos com a calendarização de toda a fase de execução da obra (e não apenas da fase do projeto);
b) O prazo máximo para a elaboração do projeto de execução seria de 365 dias de calendário, sendo esse prazo máximo imposto de forma inequívoca pela cláusula 9.1.5 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos e pelo ponto 7 do Anexo I das suas cláusulas técnicas;
c) Uma vez terminada a fase do projeto que não poderia exceder a duração de 365 dias, o prazo de execução da obra tão-pouco poderia exceder os 1100 dias de calendário, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º dos Termos de Referência;
xxii) Aliás, tal como o Esclarecimento 20 voltaria a confirmar (inclusivamente prevalecendo sobre a versão inicial das peças do procedimento, como resulta do n.° 9 do artigo 50.º do CCP), o “prazo previsto para execução da obra de 1100 dias”, por ser “relativo a empreitada de execução da obra”, “não inclui os 365 dias de elaboração do projeto”, iniciando-se, pois, após esse “limite superior de 365 dias”; daí que o somatório das duas fases da obra (365 dias + 1100 dias) redundasse num prazo de 1465 dias - tal como também confirmou o TAF do Porto;
xxiii) Ora, em aplicação dessas normas procedimentais, o Júri verificou, ao analisar o Trabalho da Autora, que:
a) No Diagrama de Barras (Gráfico de GANTT) constante do seu Programa de Trabalhos (cfr. Facto Provado D)), a Autora fixou nas linhas 1 a 39 um conjunto de tarefas que alocou a fases que designou como diferentes da “execução da obra” - nomeadamente denominando-as de “planeamento e projeto” e “concurso e adjudicação” - ; e só às tarefas indicadas a partir da linha 40 atribuiu a designação de “execução da obra”;
b) Contudo, era evidente, à luz das normas concursais supracitadas, que as tarefas anteriores à execução da obra - da fase do projeto - nunca poderiam concluir depois do 365.° dia após o início da calendarização, visto que tal já estava proibido pela cláusula 9.1.5 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos e do ponto 7 do Anexo I das suas cláusulas técnicas;
c) Logo, para um concorrente que - como fez a Autora - adotasse o calendário standard e recorrendo ao ano como escala temporal, tendo estabelecido como data de início 01.01.2022 (cfr. linhas 1, 3 e 4 do Diagrama de Barras), daí resultaria que a execução da obra se iniciaria em 01 de janeiro de 2023;
xxiv) Daí decorreu claramente que a indicação da data de 16.08.2024 - 1 ano e 8 meses depois!!! - para o início da “execução da obra” era uma data artificialmente colocada no Diagrama de Barras: a execução da obra, realizada apos a fase da conclusão do projeto, iniciar-se-ia muito antes, limitando-se a Autora a procurar estender artificialmente o prazo de 1100 dias que a entidade adjudicante lhe impôs mas que ela sabia que não conseguiria cumprir; e foi precisamente isso que o TAF do Porto identificou como fundamento para a exclusão;
xxv) Aliás, a Autora procurou estender os prazos contratuais através de fases intercalares tão originais como a duplicação de prazos para a elaboração do “caderno de encargos” e para a “elaboração do processo de concurso ” - como se o caderno de encargos não fizesse parte do “processo de concurso ” - ou, melhor ainda, para uma “fase de negociação” que a entidade adjudicante nunca previu no seu procedimento, sendo certo que só existem negociações nos procedimentos de contratação pública quando as peças relevantes o tiverem expressamente previsto (cfr. alínea a) do n.° 2 do artigo 115.° do CCP);
xxvi) E tudo isto apesar de essa incorporação de tarefas intercalares constituir uma desobediência frontal às cláusulas 9.1.3 e 9.1.4 do Caderno de Encargos, que ordenavam que os concorrentes abstraíssem, para efeitos de calendarização, de quaisquer diligências intercalares; é que, independentemente das paragens ou interrupções reais que venham a surgir no futuro, a entidade adjudicante teve a cautela de exigir, para o efeito do planeamento que considerava fundamental para este empreendimento, que os concorrentes calendarizassem de forma sequencial e ininterrupta todas as fases contratuais;
xxvii) Essa exigência destinou-se a eliminar a possibilidade da exata estratégia que a Autora trouxe a este concurso : inventar períodos temporais adicionais em momentos intercalares, de modo a alargar artificialmente os prazos contratuais sem confessar a violação expressa dos prazos máximos fixados nos Termos de Referência e no Caderno de Encargos;
xxviii) Mas o que é significativo notar é que, em benefício do raciocínio, mesmo que se oferecesse esse prazo à Autora e se admitisse a interposição de 8 meses de prazos intercalares tão originais como estes, a execução da obra começaria, o mais tardar, mesmo nesse cenário hipotético, em setembro de 2023;
xxix) Ora, mesmo com esta interpretação mais generosa para a Autora, ela misteriosamente agrupou as tarefas que denominou como “execução da obra” para se iniciarem apenas em 16.08.2024; e alegou, com isso, que a fase de “execução da obra” terminaria menos de 1100 dias depois do início - apesar de apenas concluir em 28.05.2027, mais de um ano após o somatório dos prazos de 365 dias e de 1100 dias previstos nas peças do procedimento(!);
xxx) Como é evidente, o que a Autora fez foi manipular artificialmente as várias tarefas, de modo a estender a sua programação muito além dos limites imperativos fixados nas peças do procedimento; foi isto mesmo que o TAF do Porto judiciosamente colocou a nu na Sentença que recusou procedência ao pedido da Autora: “todavia, analisando conjugadamente as disposições supra citadas dos termos de Referência e caderno de encargos, retira-se que, a realização da obra em causa - elaboração do projeto e empreitada de execução da obra - decorreria no período, total, de 1465 dias de calendário. Ora, a proposta da A. para ambas as tarefas - projeto e execução – prevê uma calendarização, total, de 1762 dias - o que, claramente, excede o período total previsto pela R.” (destaques acrescentados);
xxxi) Obviamente, se um concorrente inscreve no seu Trabalho de Conceção uma dupla declaração, afirmando simultaneamente que (a) o projeto será elaborado em menos de 365 dias e (b) a execução da obra dura menos de 1100 dias, mas (c) descobrindo-se afinal que o somatório dos dois prazos por si previstos não corresponde a 1465 dias (nem sequer a soma de 1465 dias com mais vários meses de tarefas intercalares repetidas colocadas nas linhas 30 a 32 ou 38!), mas sim a 1762 dias, então é bom de ver que o Trabalho de Conceção não é exequível, preparando-se afinal o concorrente para violar pelo menos um - senão mesmo os dois - prazo(s) imperativos fixados nos Termos de Referência e no Caderno de Encargos;
xxxii) Como mais uma vez bem afirmou o TAF do Porto - aliás, numa interpretação muitíssimo generosa para com a Autora -, mesmo que, na melhor das hipóteses para esta e apenas em benefício do raciocínio, “o período da execução da empreitada da obra” só fosse “contabilizado desde essa data (19.01.2024) e até 28.05.2027”, mesmo então ele continuaria a “exceder o limite de 1100 dias para a execução da...
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