Acórdão nº 01657/20.1BELSB de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 2023-07-13
| Data de Julgamento | 13 Julho 2023 |
| Ano | 2023 |
| Número Acordão | 01657/20.1BELSB |
| Órgão | Supremo Tribunal Administrativo - (1 SECÇÃO) |
I – Relatório
1 – C..., S.A., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC de Lisboa), acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a A... igualmente com os sinais dos autos, em que indicou como contra-interessados a B... S.A. e a D... S.A., também com os sinais dos autos, e concluiu, formulando o seguinte pedido:
«[…] Nestes termos e nos mais de direito que V. Excelência doutamente suprirá, deve a presente acção ser julgada procedente, por provada e fundada, e, em consequência, ser anulado o acto de adjudicação impugnado, pois que as propostas apresentadas pela D… e pela B... devem ser excluídas, o que, em consequência, determina a condenação da Entidade Demandada em adjudicar o objecto do Concurso, em ambos os Lotes, em favor da C....
[…]».
2 – Por sentença de 18.04.2022 foi a acção julgada parcialmente procedente nos seguintes termos:
«[…] Nos termos e com os fundamentos supra expostos:
a) decido julgar a ação parcialmente procedente e, consequentemente, anulo a Deliberação n.º 1379/2020, da sessão ordinária da Mesa da A... do dia 03.09.2020, na parte em que autorizou a adjudicação do Lote ... do procedimento à Contrainteressada D... S.A., absolvendo-se a Entidade Demandada e as Contrainteressadas dos restantes pedidos.
b) julgo improcedente o pedido formulado pela Contrainteressada B..., S.A., absolvendo-se a Autora e a Entidade Demandada do pedido.
Responsabilidade por custas pela Autora, a Entidade Demandada, a Contrainteressada D… e a Contrainteressada B..., na proporção de 45%, 15%, 15% e 25%, respetivamente.
[
3 – Inconformados, a D... SA e a A... interpuseram recurso de apelação para o TCA Sul, tendo a autora C..., SA interposto recurso subordinado, ao abrigo do disposto nos artigos 142.º, n.º 1 do CPTA e 633.º do CPC. O acórdão do TCA Sul negou provimento aos recursos interpostos pela D... SA e pela A... e concedeu parcial provimento ao recurso subordinado interposto pela C..., SA, revogando a sentença recorrida, na parte em que absolvera a entidade demandada do pedido de condenação a adjudicar o contrato objecto do concurso, relativo ao Lote ..., à autora C..., com a consequente condenação desta a adjudicar-lhe o mencionado Lote ....
4 – Desta última decisão, interpuseram recurso de revista para o STA a A... e a D... SA, os quais foram admitidos por acórdão do STA de 25.05.2023.
5 – A Recorrente A... formulou alegações que concluiu da seguinte forma:
«[…]
a) A presente Revista vem interposta, pela A... da parte do Acórdão do TCA Sul que, concedendo provimento parcial do recurso subordinado da C..., condenou a A... em resultado da anulação da adjudicação do Lote ... à D… (a Deliberação nº 1379/2020, da sessão ordinária da Mesa da A... de 03.09.2020), a condenou a adjudicar à C... o contrato para o Lote ... do Concurso Público Internacional para a Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados Secundário para a A...;
b) Confrontada com o pedido de condenação para adjudicar o contrato à C..., sentença do TAC de Lisboa entendeu que não estavam reunidas as condições necessárias para se condenar a A... a adjudicar à C... o contrato e, assim sendo, devolveu a decisão da matéria à Entidade Adjudicante;
c) A anulação do ato de adjudicação fundou-se exclusivamente na circunstância de a proposta (da D…) incumprir o determinado no artigo 7.2.4.7, alínea d), do Programa do Concurso e o exigido na Cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, que exigiam que o edifício proposto para a instalação do Lote ..., Centro de Dados Secundário, devia apresentar “controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de proteção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”;
d) O Acórdão do TCA Sul, alega a A... está eivado do vício de violação de lei material por afrontar diretamente o princípio da igualdade de tratamento, o princípio da comparabilidade das propostas e o princípio da concorrência, consagrados pelo nº 1 do art. 1º-A do CCP, sublinhado pelo nº 2 do art. 201º do CPA e, bem assim, que cerceia diretamente o nº 1 do art. 20º da CRP, que garante o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, ou seja, que assegura a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos;
e) Essa decisão formal-jurídica do Acórdão do TCA Sul despoleta efeitos materialmente incomportáveis para a contratação pública portuguesa, para a A... e para o Direito;
f) As consequências imediatas da alegada existência de um erro ostensivo sancionado pelo Tribunal na avaliação das propostas, prendem-se com a consequente condenação judicial da A... na adjudicação do contrato a uma proposta (da C...) que não está em condições de ser adjudicável porque padece dos mesmos problemas de base pelos quais os Tribunais determinaram a exclusão da proposta da D… por erro grosseiro na sua análise imputado à A...;
g) Nenhuma das proposta apresentada, e foram três, cumpre o solicitado: e nenhuma proposta logrou demonstrar documentalmente esse cumprimento, tanto que o júri, de forma completamente excecional, procurando solucionar bem o caso, deslocou-se aos locais propostos pelos concorrentes de localização do edifico do Centro de Dados Secundário para, in loco, melhor aquilatar sobre se, naqueles concretos casos, podia considerar-se que as propostas cumpriam esse requisito técnico do controlo antiterrorismo exigido pelas peças do procedimento;
h) Tudo em favor do procedimento e em favor da manutenção do maior número de propostas adjudicáveis no procedimento concursal;
i) Como não o Tribunal não se debruçou sobre as três propostas apresentadas para saber se todas cumpriam todas ou não esse requisito, só devolvendo a decisão à A... é que tal desiderato pode ser atingido porque, se assim for, a Entidade Adjudicante, conforme previsto no nº 3 do art. 72º do CCP, está legitimada a “solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência”;
j) A adjudicação só pode ser feita, segundo o critério de adjudicação, à proposta economicamente mais favorável e a uma proposta que esteja em condições de ser adjudicável porque, se assim não for, é a própria legalidade do procedimento concursal no seu todo que fica em causa;
k) As consequências mediatas que derivam da decisão do Acórdão do TCA Sul, de condenar a A... a adjudicar o contrato a um concorrente não adjudicatário (a C...), têm que ver com o cerceamento do acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos dos concorrentes que apresentaram propostas ao procedimento concursal;
l) Porque não sendo praticado um novo ato de adjudicação impugnável pela A... os concorrentes D… e B... que apresentaram proposta ao concurso, não podem pedir o seu controlo pelos tribunais e ficam privados de sindicar supostos incumprimentos existentes na proposta da C... a quem o tribunal mandou a A... adjudicar o contrato para o Lote ... do concurso;
m) Sem a devolução da decisão à A... os demais concorrentes não têm o direito de pronúncia em sede de audiência prévia dos interessados sobre projetados intuitos adjudicatários e classificativos da A... e perdem o direito a uma tutela judiciária efetiva, na medida em que a A... não praticará um novo ato de adjudicação impugnável, como consequência do caso julgado material desta ação, ficando em xeque o acesso ao direito e a uma tutela judiciária efetiva que a Constituição assegura a todos no nº 1 do seu art. 20º;
n) Atento a anulação de um ato de adjudicação pela verificação de erro valorado pelo tribunal como grosseiro e imputado ao júri na fase de análise do cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos, impunham neste caso os deveres de prudência que se devolvesse a decisão à Entidade Adjudicante para permitir o escrutínio das propostas, evitando que as outras propostas (recebidas) padeçam de erros tão palmares como aquele que o tribunal sancionou na proposta da D… e, mesmo assim, sejam colocadas na posição de adjudicatário, como fez automaticamente o Acórdão do TCA Sul, na parte dele de que aqui se recorre (julgando parcialmente procedente um recurso subordinado da C...);
o) Se a A... não tiver oportunidade de reanalisar as propostas apresentadas, refletindo nessa análise o erro ostensivo que corroeu a proposta da D..., isso significa que a decisão de condenar da A... a adjudicar o contrato para o Lote ... à C... consubstancia a prática de um ato ilegal pela A... colocando-a perante a obrigação de tratar de forma desigual as propostas apresentadas, assim se violando um dos princípios mais importantes da contratação pública, o princípio da concorrência, previsto no art. 1º-A do CCP e pelo nº 2 do CPA;
p) Como se julgou, entre outros, no Acórdão do TCA Sul de 10.12.2019, Proc. nº 561/19.0BELSB, “no âmbito da contratação pública, a observância do princípio da concorrência implica, designadamente, a necessidade de assegurar a comparabilidade das propostas, que para o efeito devem responder aos mesmos requisitos definidos no caderno de encargos”;
q) O comando impositivo dirigido à Entidade Adjudicante traduz-se na prática de uma conduta ilícita porque configura numa adjudicação ilegal, na medida em que está por comprovar o que a proposta da C... cumpre as exigências previstas no respetivo Caderno de Encargos em relação aos mencionados controlos de terrorismo;
r) Se este Supremo Tribunal Administrativo não aceitasse e não concedesse a Revista,...
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