Sentença ou Acórdão nº 0000 de Tribunal Central Administrativo, 01 de Janeiro de 2023 (caso Acórdão nº 00481/22.1BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 2023-01-13)
| Data da Resolução | 01 de Janeiro de 2023 |
Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:
I. RELATÓRIO
TU..., LDA. com sede na Avenida ..., ... ..., TJ..., LDA., com sede na Rua ..., ... ..., e TM..., S.A. com sede na Rua ..., … , ... ..., moveram a presente ação de contencioso pré-contratual contra a ÁREA METROPOLITANA DO PORTO (doravante entidade demandada, R., ou AMP), com sede na Palácio dos Correios – Rua do Estêvão, 21, 4000-200, Porto.
Foram indicadas como contrainteressadas, as seguintes empresas:
TE..., LDA., Rua ..., ... ..., ...;
TN..., S.L., sociedade incorporada de acordo com as Leis Espanholas, com sede em Calle ..., ..., ..., ... / Sucursal em Portugal, na Rua ..., ..., ... ...;
TM... SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA., Praça ..., ...;
TA..., LDA., Avenida ... …, ... e TL..., LDA., Rua ... – CC..., ... ... (concorrentes em Agrupamento);
TB..., LDA., Rua ..., ... ...; e TF..., LDA., Avenida ..., ... ..., ... (concorrentes em Agrupamento);
TO..., com sede na Rua ..., ..., ..., ..., ...; e TX..., S.A., com sede na Rua ..., 1, 8ª Pl, ..., ..., ... (concorrentes em Agrupamento).
As Autoras formularam os seguintes pedidos:
a) A anulação do ato de adjudicação;
b) A condenação da Ré a substituir a decisão de adjudicação por outra que determine a não adjudicação, com a consequente anulação de todo o procedimento concursal que lhe precede,
Subsidiariamente a b):
c) Ser determinado o reinício do procedimento adjudicatório, com nova aprovação das peças do procedimento e a fixação de um novo prazo para a apresentação de propostas, anulando-se, neste caso, todos os atos praticados na e a partir da fase de apresentação de propostas;
d) Ainda subsidiariamente, ser determinada a exclusão da proposta do agrupamento concorrente TB..., Lda. e TF..., Lda..
Como fundamento da sua pretensão alegam, em síntese, que a proposta das CI TB..., Lda. e TF..., Lda. deveria ter sido excluída porquanto consubstancia uma proposta de preço ou custo anormalmente baixo, nos termos dos requisitos de ordem material impostos pelas alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, e, no limite viola regras da concorrência, nos termos no disposto na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Ademais, a AMP não poderia ter procedido à adjudicação antes de ser proferida decisão pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo 1973/20.2BEPRT, no qual foi declarada a ilegalidade da cláusula 53º, n.º 3, alínea i), n.º 4 alínea m), e n.º 5 alínea n) do caderno de encargos, e que determinou que as referências deverão, em conformidade, ser expurgadas das respetivas peças procedimentais, com as legais consequências;
O ato de adjudicação é ainda ilegal, por violar o n.º 10 do artigo 285.º do Código do Trabalho, imediatamente aplicável ao Concurso por força da Lei n.º 18/2021 de 8 de abril de 2021;
Ademais, desde a apresentação das propostas até à data da decisão de adjudicação, verificou-se uma grande alteração das circunstâncias, que deveria implicar o lançamento de novo concurso, concretamente os efeitos da Covid-19 e todos os seus confinamentos, que levaram a uma forte redução da procura e a um brutal aumento dos custos de manutenção da frota, aquisição de novos equipamentos, custos com pessoal e, sobretudo, dos encargos com custos de energia e combustível, agravados com a invasão da Ucrânia pela Rússia.
Foi proferido despacho que determinou às AA. o aperfeiçoamento da petição inicial nos seguintes termos:
a. No que se reporta aos pedidos formulados, clarificando se pretendem impugnar o ato de adjudicação apenas quanto ao lote 4 ou relativamente a todos os autos e se pretendem a condenação da ED a proferir decisão de não adjudicação ou a retomar o procedimento concursal apenas quanto ao Lote 4 ou relativamente a todos os Lotes;
b. Em conformidade com a resposta a procederem à cabal identificação dos contrainteressados;
c. Em conformidade com a resposta a a. clarificarem o seu interesse em agir.
d. Esclarecerem o valor atribuído à causa.
As AA. apresentaram requerimento, esclarecendo, designadamente que “optam por circunscrever os pedidos relativos ao ato de adjudicação aos seguintes: à impugnação do ato de adjudicação apenas na parte correspondente ao Lote 4 e, bem assim, à condenação da Entidade Demandada a proferir decisão de não adjudicação ou a retomar o procedimento concursal, apenas quanto ao Lote 4, com nova aprovação das peças do procedimento – se expurgadas das normas ilegais e se adaptadas aos novos pressupostos económico-financeiros – e com a fixação de um novo prazo para a apresentação de propostas, anulando-se, neste caso, todos os atos praticados na e a partir da fase de apresentação de propostas” e identificando como contrainteressados: (i)TB..., LDA., com sede na Rua ..., ... ...; (ii)TF..., LDA., com sede na Avenida ..., ... ..., ...; (iii)TO..., com sede na Rua ..., ..., ..., ..., ...; (iv) TX..., S.A., com sede na Rua ..., 1, 8ª Pl, ..., ..., ...; (v) TS..., LDA., com sede na Rua ..., ... ....
Quanto ao interesse em agir invocam que o mesmo resulta de a proposta apresentada incorrer no vício de preço anormalmente baixo e também porque as AA. entendem que o procedimento deve ser anulado, devendo ser aberta a possibilidade de apresentação de novas propostas, consonantes com a extraordinária e manifesta alteração das circunstâncias – tendo as AA. interesse em apresentar nova proposta (pelo menos) ao Lote 4.
Apresentaram p.i. aperfeiçoada na qual peticionam:
a) A anulação do Ato de adjudicação no Lote 4 – e a anulação do subsequente contrato, prevenindo a hipótese de ter sido, entretanto, celebrado;
b) A condenação da Ré a substituir a decisão de adjudicação por outra que determine a não adjudicação, com a consequente anulação de todo o procedimento concursal que lhe precede em relação ao Lote 4,
Subsidiariamente a b):
c) Ser determinado o reinício do procedimento adjudicatório relativo ao Lote 4, com nova aprovação das peças do procedimento – se expurgadas das supra referidas normas ilegais e se adaptadas aos novos pressupostos económico- financeiros – e a fixação de um novo prazo para a apresentação de propostas, anulando-se, neste caso, todos os atos praticados na e a partir da fase de apresentação de propostas;
Ainda subsidiariamente, pediram que seja determinada a exclusão da proposta do agrupamento concorrente TB... Lda. e TF... Lda.
Foi proferido despacho que admitiu liminarmente a petição inicial com a advertência do art. 103.º-A n.º 1 do CPTA.
As AA. juntaram um parecer aos autos.
A TF... Lda. e a TB..., Lda. solicitaram a apensação a estes autos do processo 484/22.6BEPRT.
As AA. pronunciaram-se sobre o pedido de apensação.
A Área Metropolitana do Porto contestou pugnando pela procedência das exceções invocadas e pela improcedência da ação.
As contrainteressadas, TB..., Lda. e TF..., Lda. contestaram pugnando pela procedência das exceções invocadas e pela improcedência da ação.
Proferiu-se despacho pelo qual foi indeferido o pedido de apensação aos autos do processo 484/22.6BEPRT.
A TX..., S.A. e TO... apresentaram contestação pugnando pela procedência da matéria de exceção e pela improcedência da ação.
As AA. apresentaram réplica pugnando pela improcedência das exceções, sustentando, que detêm interesse em agir quanto ao lote 4 e aos demais lotes, que não ocorre a violação do caso julgado respeitante ao problema dos trabalhadores de toda a área geográfica da AMP no âmbito do serviço ora adjudicado a novas empresas, nem quanto à alteração das circunstâncias.
As AA. apresentaram articulado superveniente aduzindo que, na pendência dos autos foi proferido o Ac. do STA julgando improcedente o recurso interposto da decisão proferida no processo 1973/20.2BEPRT, mantendo a declaração de ilegalidade das disposições da Cláusula 53.ª [n.º 3 alínea i), n.º 4 alínea m), e n.º 5 alínea n)] do Caderno de Encargos do Concurso Público, atinente às sanções contratuais pecuniárias, o que determina a invalidade/anulação do ato de adjudicação em crise nos autos.
A ED deduziu incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
A AMP pronunciou-se sobre o articulado superveniente defendendo a sua inadmissibilidade, e , bem assim, que é manifesta a irrelevância que resultaria para a escolha de concorrente e para o conteúdo das propostas da procedência do vício apontado à cláusula 53.ª, n.º 3, alínea i), n.º 4, alínea m), e n.º 5, alínea n), do Caderno de Encargos.
Nenhum operador deixou de apresentar proposta com fundamento no conteúdo da cláusula 53.ª, n.º 3, alínea i), n.º 4, alínea m), e n.º 5, alínea n), do Caderno de Encargos, nem o conteúdo das propostas apresentadas foi minimamente condicionado por tal conteúdo;
O expurgo do Caderno de Encargos daquelas disposições não conduz a uma alteração de aspeto fundamental do Caderno de Encargos
Nos termos do art. 285.º, n.º 3 do CCP sempre poderá o Caderno de Encargos e o contrato manter-se, operando-se a redução quanto às disposições em causa, sem que daí resulte qualquer dano para a concorrência ou para os demais interesses invocados pelas Autoras, pois não está em causa um dos elementos essenciais do contrato, elencados no artigo 96.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, mas disposições meramente acessórias.
A existir algum impacto sobre as propostas resultante da invalidade da cláusula 53.ª, n.º 3, alínea i), n.º 4, alínea m), e n.º 5, alínea n), do Caderno de Encargos, tal suposto impacto ocorre sobre todas as propostas em termos idênticos, e não apenas sobre a proposta das autoras, sendo, a essa luz, evidente que a ordenação das propostas nunca se teria alterado em razão desse ajustamento.
A ED apresentou requerimento, pronunciando-se sobre a réplica pugnando que seja dada por não escrita a matéria contida nos artigos 159.º a 185.º da réplica; seja julgado improcedente o novo vício invocado nos artigos 152.º a 158.º da réplica,...
I. RELATÓRIO
TU..., LDA. com sede na Avenida ..., ... ..., TJ..., LDA., com sede na Rua ..., ... ..., e TM..., S.A. com sede na Rua ..., … , ... ..., moveram a presente ação de contencioso pré-contratual contra a ÁREA METROPOLITANA DO PORTO (doravante entidade demandada, R., ou AMP), com sede na Palácio dos Correios – Rua do Estêvão, 21, 4000-200, Porto.
Foram indicadas como contrainteressadas, as seguintes empresas:
TE..., LDA., Rua ..., ... ..., ...;
TN..., S.L., sociedade incorporada de acordo com as Leis Espanholas, com sede em Calle ..., ..., ..., ... / Sucursal em Portugal, na Rua ..., ..., ... ...;
TM... SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA., Praça ..., ...;
TA..., LDA., Avenida ... …, ... e TL..., LDA., Rua ... – CC..., ... ... (concorrentes em Agrupamento);
TB..., LDA., Rua ..., ... ...; e TF..., LDA., Avenida ..., ... ..., ... (concorrentes em Agrupamento);
TO..., com sede na Rua ..., ..., ..., ..., ...; e TX..., S.A., com sede na Rua ..., 1, 8ª Pl, ..., ..., ... (concorrentes em Agrupamento).
As Autoras formularam os seguintes pedidos:
a) A anulação do ato de adjudicação;
b) A condenação da Ré a substituir a decisão de adjudicação por outra que determine a não adjudicação, com a consequente anulação de todo o procedimento concursal que lhe precede,
Subsidiariamente a b):
c) Ser determinado o reinício do procedimento adjudicatório, com nova aprovação das peças do procedimento e a fixação de um novo prazo para a apresentação de propostas, anulando-se, neste caso, todos os atos praticados na e a partir da fase de apresentação de propostas;
d) Ainda subsidiariamente, ser determinada a exclusão da proposta do agrupamento concorrente TB..., Lda. e TF..., Lda..
Como fundamento da sua pretensão alegam, em síntese, que a proposta das CI TB..., Lda. e TF..., Lda. deveria ter sido excluída porquanto consubstancia uma proposta de preço ou custo anormalmente baixo, nos termos dos requisitos de ordem material impostos pelas alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, e, no limite viola regras da concorrência, nos termos no disposto na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Ademais, a AMP não poderia ter procedido à adjudicação antes de ser proferida decisão pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo 1973/20.2BEPRT, no qual foi declarada a ilegalidade da cláusula 53º, n.º 3, alínea i), n.º 4 alínea m), e n.º 5 alínea n) do caderno de encargos, e que determinou que as referências deverão, em conformidade, ser expurgadas das respetivas peças procedimentais, com as legais consequências;
O ato de adjudicação é ainda ilegal, por violar o n.º 10 do artigo 285.º do Código do Trabalho, imediatamente aplicável ao Concurso por força da Lei n.º 18/2021 de 8 de abril de 2021;
Ademais, desde a apresentação das propostas até à data da decisão de adjudicação, verificou-se uma grande alteração das circunstâncias, que deveria implicar o lançamento de novo concurso, concretamente os efeitos da Covid-19 e todos os seus confinamentos, que levaram a uma forte redução da procura e a um brutal aumento dos custos de manutenção da frota, aquisição de novos equipamentos, custos com pessoal e, sobretudo, dos encargos com custos de energia e combustível, agravados com a invasão da Ucrânia pela Rússia.
Foi proferido despacho que determinou às AA. o aperfeiçoamento da petição inicial nos seguintes termos:
a. No que se reporta aos pedidos formulados, clarificando se pretendem impugnar o ato de adjudicação apenas quanto ao lote 4 ou relativamente a todos os autos e se pretendem a condenação da ED a proferir decisão de não adjudicação ou a retomar o procedimento concursal apenas quanto ao Lote 4 ou relativamente a todos os Lotes;
b. Em conformidade com a resposta a procederem à cabal identificação dos contrainteressados;
c. Em conformidade com a resposta a a. clarificarem o seu interesse em agir.
d. Esclarecerem o valor atribuído à causa.
As AA. apresentaram requerimento, esclarecendo, designadamente que “optam por circunscrever os pedidos relativos ao ato de adjudicação aos seguintes: à impugnação do ato de adjudicação apenas na parte correspondente ao Lote 4 e, bem assim, à condenação da Entidade Demandada a proferir decisão de não adjudicação ou a retomar o procedimento concursal, apenas quanto ao Lote 4, com nova aprovação das peças do procedimento – se expurgadas das normas ilegais e se adaptadas aos novos pressupostos económico-financeiros – e com a fixação de um novo prazo para a apresentação de propostas, anulando-se, neste caso, todos os atos praticados na e a partir da fase de apresentação de propostas” e identificando como contrainteressados: (i)TB..., LDA., com sede na Rua ..., ... ...; (ii)TF..., LDA., com sede na Avenida ..., ... ..., ...; (iii)TO..., com sede na Rua ..., ..., ..., ..., ...; (iv) TX..., S.A., com sede na Rua ..., 1, 8ª Pl, ..., ..., ...; (v) TS..., LDA., com sede na Rua ..., ... ....
Quanto ao interesse em agir invocam que o mesmo resulta de a proposta apresentada incorrer no vício de preço anormalmente baixo e também porque as AA. entendem que o procedimento deve ser anulado, devendo ser aberta a possibilidade de apresentação de novas propostas, consonantes com a extraordinária e manifesta alteração das circunstâncias – tendo as AA. interesse em apresentar nova proposta (pelo menos) ao Lote 4.
Apresentaram p.i. aperfeiçoada na qual peticionam:
a) A anulação do Ato de adjudicação no Lote 4 – e a anulação do subsequente contrato, prevenindo a hipótese de ter sido, entretanto, celebrado;
b) A condenação da Ré a substituir a decisão de adjudicação por outra que determine a não adjudicação, com a consequente anulação de todo o procedimento concursal que lhe precede em relação ao Lote 4,
Subsidiariamente a b):
c) Ser determinado o reinício do procedimento adjudicatório relativo ao Lote 4, com nova aprovação das peças do procedimento – se expurgadas das supra referidas normas ilegais e se adaptadas aos novos pressupostos económico- financeiros – e a fixação de um novo prazo para a apresentação de propostas, anulando-se, neste caso, todos os atos praticados na e a partir da fase de apresentação de propostas;
Ainda subsidiariamente, pediram que seja determinada a exclusão da proposta do agrupamento concorrente TB... Lda. e TF... Lda.
Foi proferido despacho que admitiu liminarmente a petição inicial com a advertência do art. 103.º-A n.º 1 do CPTA.
As AA. juntaram um parecer aos autos.
A TF... Lda. e a TB..., Lda. solicitaram a apensação a estes autos do processo 484/22.6BEPRT.
As AA. pronunciaram-se sobre o pedido de apensação.
A Área Metropolitana do Porto contestou pugnando pela procedência das exceções invocadas e pela improcedência da ação.
As contrainteressadas, TB..., Lda. e TF..., Lda. contestaram pugnando pela procedência das exceções invocadas e pela improcedência da ação.
Proferiu-se despacho pelo qual foi indeferido o pedido de apensação aos autos do processo 484/22.6BEPRT.
A TX..., S.A. e TO... apresentaram contestação pugnando pela procedência da matéria de exceção e pela improcedência da ação.
As AA. apresentaram réplica pugnando pela improcedência das exceções, sustentando, que detêm interesse em agir quanto ao lote 4 e aos demais lotes, que não ocorre a violação do caso julgado respeitante ao problema dos trabalhadores de toda a área geográfica da AMP no âmbito do serviço ora adjudicado a novas empresas, nem quanto à alteração das circunstâncias.
As AA. apresentaram articulado superveniente aduzindo que, na pendência dos autos foi proferido o Ac. do STA julgando improcedente o recurso interposto da decisão proferida no processo 1973/20.2BEPRT, mantendo a declaração de ilegalidade das disposições da Cláusula 53.ª [n.º 3 alínea i), n.º 4 alínea m), e n.º 5 alínea n)] do Caderno de Encargos do Concurso Público, atinente às sanções contratuais pecuniárias, o que determina a invalidade/anulação do ato de adjudicação em crise nos autos.
A ED deduziu incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
A AMP pronunciou-se sobre o articulado superveniente defendendo a sua inadmissibilidade, e , bem assim, que é manifesta a irrelevância que resultaria para a escolha de concorrente e para o conteúdo das propostas da procedência do vício apontado à cláusula 53.ª, n.º 3, alínea i), n.º 4, alínea m), e n.º 5, alínea n), do Caderno de Encargos.
Nenhum operador deixou de apresentar proposta com fundamento no conteúdo da cláusula 53.ª, n.º 3, alínea i), n.º 4, alínea m), e n.º 5, alínea n), do Caderno de Encargos, nem o conteúdo das propostas apresentadas foi minimamente condicionado por tal conteúdo;
O expurgo do Caderno de Encargos daquelas disposições não conduz a uma alteração de aspeto fundamental do Caderno de Encargos
Nos termos do art. 285.º, n.º 3 do CCP sempre poderá o Caderno de Encargos e o contrato manter-se, operando-se a redução quanto às disposições em causa, sem que daí resulte qualquer dano para a concorrência ou para os demais interesses invocados pelas Autoras, pois não está em causa um dos elementos essenciais do contrato, elencados no artigo 96.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, mas disposições meramente acessórias.
A existir algum impacto sobre as propostas resultante da invalidade da cláusula 53.ª, n.º 3, alínea i), n.º 4, alínea m), e n.º 5, alínea n), do Caderno de Encargos, tal suposto impacto ocorre sobre todas as propostas em termos idênticos, e não apenas sobre a proposta das autoras, sendo, a essa luz, evidente que a ordenação das propostas nunca se teria alterado em razão desse ajustamento.
A ED apresentou requerimento, pronunciando-se sobre a réplica pugnando que seja dada por não escrita a matéria contida nos artigos 159.º a 185.º da réplica; seja julgado improcedente o novo vício invocado nos artigos 152.º a 158.º da réplica,...
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