Acórdão nº 13/20.6PEVIS.C1 de Court of Appeal of Coimbra (Portugal), 27 de Setembro de 2023
| Magistrado Responsável | MARIA TERESA COIMBRA |
| Data da Resolução | 27 de Setembro de 2023 |
| Emissor | Court of Appeal of Coimbra (Portugal) |
… Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Coimbra: I.
No processo comum com intervenção de tribunal coletivo que, com o nº 13/20...., corre termos pelo juízo central criminal de Viseu foi, além do mais, decidido (transcrição): - Condenar o arguido AA pela prática em coautoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabelas I-A e 1-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão; - Condenar a arguida BB, pela prática, em autoria material e na forma consumada e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabelas I-A e 1-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de prisão.
Inconformados com a condenação recorreram os arguidos … Conclusões do recurso do arguido AA: A O recurso ora apresentado versará sobre matéria de Direito, da Medida da Pena e versará sobre as seguintes matérias: a) Aplicação ou não da Decisão do TC e que a ser aplicada poe em crise a aplicação dos presentes autos de todos os pedidos de localização, bem como as intercepções telefónicas entre os Arguidos, bem como ao Arguido AA e variadíssimos consumidores; b) Erro na aplicação do Direito, mormente na aplicação do Ac. n.º 268/2022, de 03 de junho do TC; c) Da Medida da Pena e da Suspensão da Execução da mesma.
B As conclusões que referidas pelo Relatório DGRS, não são o elemento único para analisar e ser levado em conta na decisão a tomar, mas as mesmas trazem indicações para a ressocialização que se pretende em todas as vertentes e principalmente no presente caso em que o cidadão tendo em conta algumas vicissitudes traumáticas da sua vida caiu no consumo de estupefacientes apos os 30 (trinta) anos de idade, sendo que o ora Recorrente já pagou parte da sua pena quando, no presente momento, já tem de prisão preventiva mais de 18 (dezoito) meses – e tal é desde já uma posição que este já pagou.
C A controvertida Decisão veio a dar como provada matéria que – mais concretamente, a nível dos elementos de prova que estiveram na base da situação da localização dos telemóveis bem como das suas intercepções com variadíssimos números de telefone – que o Tribunal Constitucional considerou inconstitucional, nos termos do seu Ac. n.º 268/2022, de 3 de junho.
D Tal Acórdão – vulgarmente designado por Acórdão dos Metadados – veio a declarar a “inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei”, bem como declarando a “inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades judiciais de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”.
E Estas situações que estão ligadas à intromissão ou análise de dados desde das comunicações à localização, às mensagens das redes sociais e à forma de saber sempre a localização das pessoas que levou a que o Tribunal Constitucional no arauto suprarreferido tenha decidido que: a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição; b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.ºdaLein.º 32/2008, de17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.” Cfr. Acórdão 268/2022 do TC.
F Ora, atento a todas estas situações e decisões, como as declarações de inconstitucionalidade dos artigos 4.º, 6.º e 9º. da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho e atento os presentes autos, toda a prova assente nas matérias abrangidas por tais artigos é nula – arguindo-se desde já a mesma – e deveria ter sido dada como não provada no Douto Ac., todas as indicações já referias no artigo 8.º do presente Recurso.
G Do douto Acórdão ora posto em crise, vejam-se os factos provados e a motivação dos mesmos, na motivação e porque os mesmos não estão numeradosteremos que passar toda a motivação com interesse para os metadados e a que possa ser aplicado o Acórdão suprarreferido, já melhor detalhado no artigo 13.º do presente Recurso.
H … I Igualmente devem ser retirados, atenta a Ac. do Tribunal Constitucional já melhor identificado, e cuja matéria se encontra melhor especificada no artigo 16.º do presente libelo recursivo.
J Ora, conforme se pode constatar, todos os “itens” suprarreferidos têm contactos, via Telemóvel, como localização Via Altice, através da Via verde e da Brisa, tudo situações que levam obrigatoriamente à aplicação do Acórdão n.º 268/2022 de 3 de junho do Tribunal Constitucional.
L O Ac. ora posto em crise versa sobre factos que começam logo por dizer e passamos a citar “Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde janeiro de 2020 e até 3 de dezembro de 2021, os arguidos BB e AA, a primeira utilizadora do número de telemóvel, entre outros, ...55, ...37, ...25, ...80, ...06 e ...19 e o segundo, utilizador do número de telemóvel, entre outros, ...73 e ...31.” … o que demonstra como é que a acusação prova ou tenta provar determinados factos.
M Mais à frente e ainda no ponto 3 dos factos provados da fundamentação de facto, refere que os arguidos procedessem e passamos a citar “à venda de produto estupefaciente a terceiros que os contactassem individualmente para o efeito, atuaram ambos em conjugação de esforços e intenções, procedendo ao ulterior partilha dos lucros provenientes da sua atividade”.
N Os elementos de prova que estiveram na base das localizações e das interceções via telemóvel, tal como vem referido no Douto Ac., fazem parte obrigatoriamente das matérias que o Tribunal Constitucional considerou inconstitucionais, no Acórdão n.º 268/22, de 3 de junho.
O … P … Q … R … S … T … U … V … X … Z … AA … AB … AC … AD … AE … AF … AG Atento a todas estas situações e decisões, como as declarações de inconstitucionalidade dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho e atento os presente autos, toda a prova assente nas matérias abrangidas por tais artigos é nula e terá que ser retirada imediatamente do Ac. ora posto em crise, e cuja descriminação se encontra no artigo 53.º do presente recurso.
AH A declaração de inconstitucionalidade que recaiu sob o artigo 9.º da Lei n.º 832/2008, teve, ainda, e para além de tudo o que atrás foi dito, o facto de não se prever que o visado fosse informado de que os seus dados tinham sido consultados por terceiros. Assim sendo, e desta parte do Acórdão, resulta também a inconstitucionalidade da conservação dos dados fornecidos pelas operadoras de comunicações, do acesso e do uso para apreciação de prova, tal qual como aconteceu no Acórdão ora posto em crise e no que diz respeito a qualquer um dos dois arguidos.
AI Assim sendo, tratando-se a utilização de metadados é uma nulidade prevista no CPP no seu artigo 126.º n.º 3, as provas obtidas através destes dados “não podem ser utilizadas”, e assim sendo nada mais resta a esse douto Tribunal, que não concluir que as ilações que o Tribunal “a quo” retirou sobre todos os factos e interceções referidas se encontram irremediavelmente afetadas, devendo as mesmas serem expurgadas na formação da convicção do Tribunal “a quo” de tudo o que possa ser resultante da prova obtida por metadados e bem assim os factos dados como provados que se basearam em tais informações, devendo o Douto Acórdão ser refeito em conformidade com todas estas situações, se a tal houver lugar.
AJ … AL A contrário do que ficou determinado no Acórdão ora posto em crise não foi provado que os arguidos tivessem um modo estruturado, a mudar frequentemente de veículos automóveis para não serem reconhecidos nas suas atuações, pois que, provado ficou que não havia indicações quanto a viaturas e de tal forma assim foi que o Tribunal libertou a única viatura que os arguidos tinham no momento da sua detenção, havendo já decisão para entregar a mesma, que mais não é o Audi ..., de matrícula ..-..-IA.
AM As penas substitutivas consubstanciam verdadeiras penas autónomas, devem aplicar-se quando se revelem adequadas e suficientes à realização das punidades da punição, … AN … AO Desta forma a pena de substituição só não será aplicada se a execução da pena de prisão se mostrar essencial para que não sejam postas inevitavelmente em causa a tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias – no caso presente, temos uma pena de prisão de 5 anos (atenta a qualificação jurídica que foi ponderada pelo Tribunal “a quo”) não estando a mesma expurgada das profundas alterações que atento o presente libelo recursivo se considera terem que acontecer e que por mera cautela de patrocínio termos que considerar que in fine possa existir ainda algum ilícito criminal.
AP E quanto à suspensão da execução da pena … o ora recorrente tem mais de um ano e...
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