Acórdão nº 03085/22.5BELSB de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 06 de Julho de 2023
| Magistrado Responsável | ADRIANO CUNHA |
| Data da Resolução | 06 de Julho de 2023 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – RELATÓRIO 1. “A..., S.A.” intentou, contra o B..., S.A.”, indicando como Contrainteressada ”C..., S.A.”, ação de contencioso pré-contratual, pedindo (cfr. p.i. a fls. 5 e segs. SITAF): «
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A) A ANULAÇÃO DA DELIBERAÇÃO PROFERIDA, EM 13 DE SETEMBRO DE 2022, PELO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO B... NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO DE CONCURSO PÚBLICO SEM PUBLICIDADE INTERNACIONAL PARA A “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA INTERIOR DOS ESCRITÓRIOS, PAVILHÃO DO MERCADO E PORTARIA DO B...”, QUE DETERMINOU A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO PROCEDIMENTO À CONTRAINTERESSADA C... S.A., POR PADECER DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI; B) A ANULAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO QUE, ENTRETANTO, VENHA A SER CELEBRADO ENTRE A ENTIDADE DEMANDADA E A CONTRAINTERESSADA C... E, BEM ASSIM, DOS EFEITOS DE TAL CONTRATO; C) A CONDENAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA A DETERMINAR A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA C... E, EM CONSEQUÊNCIA, A ADJUDICAÇÃO DA PROPOSTA FORMULADA PELA ORA AUTORA A...
».
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Por sentença do Tribunal Administrativo de Lisboa - Juízo de Contratos Públicos (TAF/Lisboa/JCP) de 29/12/2022 (cfr. fls. 850 e segs. SITAF) foi a ação julgada totalmente improcedente.
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Inconformada com esta sentença, a Autora interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), o qual, por Acórdão de 22/3/2023 (cfr. fls. 990 e segs. SITAF), negando provimento ao recurso, confirmou a decisão de 1ª instância então recorrida.
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Mantendo-se inconformada com este julgamento do TCAS, veio a Autora interpor o presente recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1029 e segs. SITAF): «1.ª Pelas razões acima expendidas (cfr. Capítulo II das presentes alegações), a Recorrente considera que a questão suscitada no presente recurso de revista se reveste de relevância jurídica fundamental e/ou implica a necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito, cumprindo, portanto, os requisitos de admissão previstos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA.
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Tendo conta os factos dados como provados e os aspetos de direito apreciados na decisão em crise, temos que a questão essencial a dirimir no presente recurso é a que se segue: - Saber se, para afeitos de exclusão da proposta com fundamento na omissão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos.
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Está, pois, em causa a correta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 42.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o), todos do CCP, no que se reporta à exigência de que constem da proposta documentos ou elementos que apenas são mencionados no caderno de encargos do procedimento concursal (e não no respetivo regulamento, ergo, no respetivo programa do procedimento).
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A resposta dada pelo Tribunal recorrido vai no sentido negativo quanto à questão de direito em apreço (e aos consequentes efeitos excludentes da proposta da Contrainteressada C...), por, no essencial, considerar que o caderno de encargos contém apenas disposições aplicáveis à fase de execução do contrato e não à fase de formação do contrato, motivo pelo qual preconiza que não existe obrigatoriedade de fazer constar da proposta documentos relativos a termos ou condições da execução do contrato (não submetidos à concorrência) que não tenham sido exigidos no programa do concurso.
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Sucede que a solução preconizada no douto Acórdão recorrido contraria claramente o entendimento preconizado no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) proferido em 18-09-2019, no âmbito do Processo n.º 02178/18.8BEPRT, disponível para consulta em www.dgsi.pt, no qual se preconiza que “I - Constitui atualmente causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além, nomeadamente da falta de atributos, a situação em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência que se mostre exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretenda que o concorrente se vincule [arts.42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP/2017]. II – A referida causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição não se restringe, nem está ou se mostra condicionada, apenas às situações de deficit de instrução documental [arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do mesmo CCP]”.
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Como decorre do douto Acórdão do STA acima referido, a obrigatoriedade da apresentação de documentos da proposta face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos, correspondendo, neste segundo caso, a inobservância dessa obrigatoriedade a uma irregularidade de natureza ou caráter material – cfr. artigo 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP.
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Pese embora o entendimento sustentado no Acórdão do STA não tenha sido objeto de uniformização, o mesmo vem sendo seguido nos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) de 3 de abril de 2020 (Processo n.º 01777/19.5BEPRT, disponível in www.dgsi.pt) e de 10 de março de 2023 (Processo n.º 1941/22.0 BEPRT), deles decorrendo que a obrigatoriedade de apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir, tanto do programa do procedimento, quanto do caderno de encargos (podendo a sua omissão conduzir à exclusão da proposta, nos termos das supra citadas normas legais).
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Existe, pois, uma clara contradição entre o entendimento adotado no Acórdão recorrido e o entendimento preconizado nos Acórdãos do STA e do TCAN supra mencionados.
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No caso sub judice, resulta do disposto no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos que devem ser apresentados “junto à proposta” os detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, dos produtos e materiais de limpeza e desinfeção a utilizar no Mercado gerido pela Entidade Recorrida.
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Assim como resulta do probatório (cfr. Alínea I) que a Contrainteressada C... omitiu a indicação/concretização de tais termos e condições (não submetidos à concorrência) na sua proposta.
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Cabe, pois, determinar se, como se sustenta no Acórdão recorrido, apenas é relevante, como causa de exclusão, o deficit de instrução documental da proposta quanto a documentos exigidos pelo programa do procedimento ou se, diversamente, como aqui se sustenta, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato, pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos (como sucede no caso em apreço, ao advir desta última peça procedimental).
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No entender da Recorrente, em face do disposto no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA, mostra-se satisfeito o cumprimento da importância fundamental da questão jurídica em apreço, a qual implica indagações interpretativas complexas que não se bastam com a pura e simples análise da letra da lei.
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Na realidade, sendo trivial a inclusão em cadernos de encargos de cláusulas que se ambicionam dirigidas à fase de formação do contrato, mas sem respaldo no regulamento do procedimento (programa ou convite), está em causa uma questão que poderá colocar-se em futuros procedimentos.
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Acresce que, se a questão já foi objeto de apreciação pelos tribunais superiores (incluindo a apreciação feita pelo STA no seu douto Acórdão de 18 de setembro de 2019, no âmbito do processo n.º 02178/18.8BEPRT), o entendimento não se mostra firme ou uniforme, como o próprio Acórdão recorrido evidencia.
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A questão tem, portanto, um claro e manifesto interesse para além do próprio caso concreto e justifica uma intervenção do Colendo STA na determinação do desfecho da presente ação, em vista da consolidação do entendimento sobre a existência de um conceito de ilegalidade material que permita sustentar, como fundamento de exclusão da proposta, que a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos.
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A admissão do presente recurso de revista excecional – que aqui se roga - é, assim, necessária para uma melhor aplicação do direito, porque estão em causa questões relevantes e atuais, cuja importância ultrapassa o caso concreto, sendo claramente suscetível de se verificar noutros procedimentos adjudicatórios.
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No que concerne à impugnação dos fundamentos de direito da douta decisão recorrida, a Recorrente estriba-se no entendimento vertido, desde logo, no Acórdão do STA de 18 de setembro de 2019, no âmbito do processo n.º 02178/18.8BEPRT.
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Ao contrário do que, no entender da Recorrente, erradamente se preconiza no douto Acórdão recorrido, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato, pode advir tanto do programa do concurso, quanto do caderno de encargos.
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Estando assente que a Contrainteressada C... não fez constar da sua proposta um documento indicando os elementos expressamente previstos no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, relativos aos “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares” dos produtos de limpeza a afetar à execução do contrato (cfr. Alínea I) do probatório), impunha-se...
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