Acórdão nº 025/21.2BEPRT de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 09 de Fevereiro de 2023
| Magistrado Responsável | SUZANA TAVARES DA SILVA |
| Data da Resolução | 09 de Fevereiro de 2023 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – Relatório 1 – S……, LDA., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto), em 4 de Janeiro de 2021, acção de contencioso pré-contratual, contra a Fundação do Desporto, igualmente com os sinais dos autos, na qual formulou o seguinte pedido: “[…] Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com Douto suprimento de V. Exa, se requer o seguinte, 1) Deve a presente acção ser julgada totalmente procedente por provada e deve a adjudicação à L….., SA, pessoa colectiva n.º …. e respectivo acto que suporta a mesma serem revogados por nulidade dos mesmos, sendo a proposta excluída.
2) Deve a proposta do concorrente aqui Autora S…., LDA., pessoa colectiva …., ser classificada e ordenada em 1.º lugar, já que a mesma é válida e tem pontuação superior, de acordo com o critério de adjudicação definido nas peças do procedimento, sendo-lhe atribuída pontuação máxima no subfactor de avaliação “IC – Adequação da Equipa Proposta”, sem prejuízo de sendo a classificada em 2.º lugar, sempre dever ser a adjudicada.
3) Pois a não ser assim, haverá claro vício de violação de lei e nulidade da adjudicação, bem como violação dos princípios da livre concorrência, da legalidade e da igualdade de tratamento; 4) Mais devem a proposta da S……. ser a adjudicada e adjudicados os serviços no âmbito do procedimento em análise, sob pena de nulidade do procedimento por vício de violação de lei; 5) Deve concluir-se conforme a pronúncia da autora S… supra melhor descritas.
6) Deve ser considerado nulo o contrato eventualmente outorgado ao abrigo da adjudicação nula, caso entretanto tenha sido outorgado, por se constatar estarem a ser violadas normas legais e princípios gerais de direito, não só aplicáveis à contratação pública, como ao demais direito vigente, nomeadamente os referidos nos pontos anteriores, o que gera a invalidade dos actos praticados e por inerência a nulidade da adjudicação e do contrato, caso a legalidade não seja reposta.
7) Por último, requer-se a V. Exa. que, nos termos legais confirme junto da ré Fundação do Desporto, pessoa colectiva n.º 503596744, alertando a mesma para a legal suspensão automática da eficácia do acto de adjudicação impugnado e a suspensão da execução do contrato eventualmente outorgado, tudo nos termos do art.º 103.º- A do CPTA, devendo a ré informar se o contrato já foi outorgado e ou, está em execução, pois caso assim ocorra terá que de imediato parar a execução do mesmo, até porque a continuidade poderá gerar graves prejuízos à autora S…., fruto do acto de adjudicação ilegal. […]».
2 - Por decisão proferida no dia 08 de Março de 2021, aquele TAF do Porto considerou-se territorialmente incompetente para conhecer da demanda e o processo foi remetido ao TAF de Leiria.
3 – A A….., S.A., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (TAF de Leiria), acção de contencioso pré-contratual, contra a Fundação do Desporto, igualmente com os sinais dos autos, que corre termos sob o n.º 6/21.6BELRA, na qual formulou o seguinte pedido: “[…] Termos em que deverá a presente ação ser julgada totalmente procedente, por provada, e, em consequência: a) Ser anulado o ato administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação da proposta da Contrainteressada (Doc. 1); b) Ser a Entidade Demandada condenada a aprovar novo programa de procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público; c) Ser fixado o prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença.
Para tanto, requer-se a V. Exa. se digne ordenar a citação da Entidade Demandada e da Contrainteressada para contestarem, querendo, no prazo e sob a cominação legais, seguindo-se os demais termos até final.
Mais se requer sejam aquelas entidades advertidas no ofício de citação para a necessidade de cumprimento dos deveres que dimanam do efeito suspensivo automático da presente ação […]” 4 – Por despacho do TAF de Leiria de 25.05.2021, foi deferida a apensação do processo n.º 6/21.6BELRA aos autos do processo n.º 25/21.2BEPRT.
5 - Por sentença de 28 de Setembro de 2021 foram julgadas improcedentes as duas acções e a Entidade Demandada absolvida do pedido.
6 – Inconformadas com a decisão proferida, a A…, S.A., e a S……, LDA., interpuseram ambas recurso da sentença para o TCA Sul, que, por acórdão de 3 de Fevereiro de 2022, negou provimento aos recursos.
7 – Inconformada com o acórdão, a A…., S.A.
interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 21 de Abril de 2022, admitiu a revista.
8 - A A….., S.A., rematou as suas alegações com as seguintes conclusões: «[…] 59. Na presente ação de contencioso pré-contratual (Proc. n.º 6/21.6BELRA, apenso), a Autora, ora recorrente, impugnou o ato que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da sua proposta e a adjudicação do procedimento à Contrainteressada L…., proferido no procedimento de concurso público para “Prestação de serviços de desenvolvimento do projeto n.º 044029 – FdD + Juntos pela Eficiência”, pedindo a anulação desse ato e a condenação da Entidade Demandada a aprovar um Programa do Procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas, e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de contratação.
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Como fundamento essencial da sua pretensão, a Autora alegou que o ato impugnado é inválido, porquanto o júri do procedimento entendeu que a sua proposta tinha sido apresentada na modalidade de agrupamento de concorrentes, quando não existe nem nunca existiu um agrupamento, reputando igualmente de ilegal a aplicação analógica do disposto no artigo 168.º, n.º 4, do CCP ao procedimento em apreço, incorrendo em erro de Direito ao excluir a proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP.
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Por outro lado, a Autora alegou ainda que as normas relativas ao critério de adjudicação e ao modelo de avaliação fixadas no programa do procedimento que foram objeto de aplicação e das quais resultou a avaliação e ordenação das propostas contidas no relatório final do júri e a adjudicação da proposta da Contrainteressada, também padecem de ilegalidade, uma vez que os subfactores “IA- Adequação aos Requisitos Funcionais”, “IB – Adequação aos Requisitos Técnicos e Arquitetura da Solução”, “IC- Adequação da Equipa Proposta” e “ID – Adequação das Metodologias e do Plano do Projeto” mostram-se manifestamente ilegais.
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A sentença recorrida não concedeu provimento a nenhum dos pedidos, decidindo que, nos termos do artigo 168.º, n.º 4, do CCP, a recorrente estava obrigada a apresentar com a sua proposta uma declaração de compromisso da subcontratada e que o modelo de avaliação não viola o disposto no artigo 139.º do CCP, nem tão pouco os princípios da transparência e da concorrência, por se mostrar um critério legítimo no âmbito da margem de apreciação técnica atribuída pelo programa ao júri do procedimento.
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No entanto, como aqui se demonstra, o Tribunal a quo cometeu um grave erro de julgamento.
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Em primeiro lugar, o Tribunal a quo faz uma aplicação direta do artigo 63.º da Diretiva ao caso sub judice, o que afronta o decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) nos Acórdãos Van Duyn, de 4 de dezembro de 1974, e Ratti, e 5 de abril de 1979. Como é do conhecimento geral, a Diretiva foi integralmente transposta para a ordem jurídica nacional através do CCP e, na sentença recorrida, o Tribunal invoca a sua...
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