Acórdão nº 00111/17.3BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 25 de Novembro de 2022
| Magistrado Responsável | Antero Pires Salvador |
| Data da Resolução | 25 de Novembro de 2022 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I. RELATÓRIO 1.
“M..., L. da”, com sede na Praça ...
, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 29 de Março de 2022, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa instaurada contra o MUNICÍPIO de FAFE, na qual pedia a condenação deste no pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais no valor de € 20.290,00.
* 2.
Nas suas Alegações, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “1.
Vem a presente apelação interposta da douta sentença de fls., que julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu o Réu do pedido.
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Pois entendeu o Tribunal “a quo” que não foi praticado qualquer ato ilegal, pelo que não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, uma vez que se trata de requisitos de verificação cumulativa obrigatória.
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Porém, entende a apelante que tal decisão não está correta, tendo o tribunal incorrido em erro de julgamento e ainda em errada aplicação do direito.
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Contrariamente ao decidido, a prova documental nos autos é suficiente a demonstrar os prejuízos sofridos pela apelante ao não lhe ter sido adjudicado o serviço.
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Com efeito, neste contexto, se mais não fosse, conforme resulta da prova documental junta aos autos, designadamente dos documentos n.ºs 5 a 7 da petição inicial, o custo que a apelante teria de pagar da prestação do serviço a adjudicar seria de €82.487,96.
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Por sua vez, se o contrato fosse adjudicado, o valor a pagar pela entidade adjudicante seria de €101.910,00, pelo que, a margem de ganho imediato da apelante, descontado o IVA por aquela a suportar de 23%, era de €15.790,28.
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A que acresce a preparação do concurso e a sua participação através da plataforma eletrónica, no qual a apelante despendeu €1.000,00 e o custo da assessoria jurídica no concurso e no contencioso que ascende a €3.500,00.
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Em suma, de todo o alegado deve a matéria de facto ser alterada nos seguintes termos: - Pontos c), d), e), f) dos factos não provados deverão considerar-se “Provados”.
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Como resulta dos autos, face ao peticionado pela Autora aqui apelante, a questão a resolver no presente processo resumia-se a saber se a decisão de adjudicação do concurso público relativo à “Aquisição de Serviços de Alojamento em pensão completa – Ano 2016 (516 sénior)”, violou as condições constantes do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos.
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E, em consequência, se existe responsabilidade da apelada pela adjudicação do contrato à proposta apresentada pela O..., Lda. e não à proposta apresentada pela apelante e, existindo, quais os danos patrimoniais sofridos pela mesma, nomeadamente lucros cessantes, o montante despendido com a participação no concurso e a respetiva assessoria jurídica.
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Para que a apelada seja condenada a ressarcir a apelante de todos os prejuízos sofridos é necessário a observância dos seguintes requisitos cumulativos: a existência de um facto voluntário praticado pelo agente lesante, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
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Contrariamente à apreciação pelo Tribunal “a quo”, o ato de adjudicação é nulo, por violação de lei, porquanto a proposta apresentada pela empresa O..., Lda., adjudicatária, não preenchia os requisitos previstos no programa e no caderno de encargos, como se passa a demonstra, conforme infra melhor se alegará.
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Ao abrigo no disposto no artigo 74.º do CCP, na versão em vigor à data do procedimento concursal, a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante ou do mais baixo preço (n.º 1), sendo que só pode ser adotado o critério de adjudicação do mais baixo preço “quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele.” (n.º 2).
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No presente caso, o preço é o único elemento do contrato submetido à concorrência, sendo, assim, o único atributo das propostas, uma vez que “atributo da proposta” para efeitos do 56.º n.º 2 do CCP é “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.
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Assim, o critério de adjudicação do mais baixo preço significa que, nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais fatores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos. – Cft. teor do Acórdão do TCA Sul, de 26-02-2015, Processo n.º 11864/15.
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No que refere ao preço, enquanto único atributo, dispõe o Programa do Procedimento no ponto 9.3.1 que, sob pena de exclusão, as propostas deviam especificar obrigatoriamente o atributo preço total (incluindo a lista de preços unitários constante do articulado questionário submetido na plataforma eletrónica).
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O elemento em falta é precisamente o preço unitário para o guia de acompanhamento que vai concorrer para a formação do preço final apresentado por cada um dos concorrentes (atributo submetido à concorrência).
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Assim, o incumprimento pela proposta da concorrente O..., Lda. do determinado no ponto 9.3.1 do programa do concurso, concretamente da lista de preços unitários constantes do articulado, determinaria a exclusão da sua proposta, o que não sucedeu.
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A proposta da referida concorrente viola ainda o disposto no ponto 10 do programa do concurso, que dispõe que “Não é admitida a apresentação pelos concorrentes de propostas variantes”.
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Está, assim, em causa apurar se a proposta apresentada ao propor a “revisão do preço final de grupo consoante a variação dos elementos indicados (tarifas 18 e impostos, custo do combustível, entre outros)”, constitui ou não uma proposta variante não admitida pelas peças concursais.
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Nos termos do artigo 59.º do CCP, são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspetos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos.
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Com efeito, é notório que a proposta da concorrente O..., Lda., apresentando elementos de variação e revisão do preço final, através do orçamento apresentado, afeta o preço proposto, o que constitui uma proposta variante.
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Deveria, pois, ter sido excluída por violação do disposto no ponto 10 do programa do concurso.
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Por sua vez, quanto à forma de pagamento, a proposta apresentada pela concorrente O..., Lda., dispõem o seguinte: “É norma da agência C... que todos os grupos efetuem pré-pagamento antes da saída dos clientes, assim como o depósito de 30% como garantia de lugares no momento de formalizar a reversa do grupo.” “21 dias antes da partida um segundo depósito de 40%.” “7 dias antes da partida os 30% restantes”.
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Tais condições de pagamento apresentadas alteram as condições estipuladas no caderno de encargos, nomeadamente a cláusula 8.º do mesmo.
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Sendo que, na fase da análise das propostas, constituí fundamento da exclusão da proposta a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nos termos do art.º 70.º n.º 2, b), do CCP.
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Quanto a esta questão das condições de pagamento, veja-se o que decidiu o Acórdão do TCA Sul, de 20-05-2021, Processo n.º 167/20.....
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Com efeito, verifica-se no confronto entre o estabelecido nas peças do procedimento e o mencionado na proposta, que a concorrente O..., Lda. apresenta um plano de pagamentos em inobservância do disposto na Cláusula 8.ª do caderno de encargos.
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Sendo que, todas as ilegalidades da proposta apresentada pela empresa O..., Lda. foram referidas na pronúncia da apelante ao relatório preliminar 30.
Porém, nenhuma das reclamações apresentadas pela apelante mereceu crítica fundamentada por parte do apelado, entidade adjudicante.
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O que resultou na decisão de adjudicação do serviço objeto do concurso público à concorrente O..., Lda., pelo preço de €97.524,00.
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Da decisão de adjudicação a apelante apresentou reclamação para o Presidente do Município adjudicante, não tendo logrado obter qualquer proposta.
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Face ao exposto, não admitindo o programa do concurso a apresentação de propostas variantes, bem como de propostas que envolvessem a alteração de condições imperativas do Caderno de Encargos, tal proposta deveria ser excluída, nos termos do disposto nos artigos 70.º n.º 2 b) e 146º, n.º 2, al. f) e o) do CCP.
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Estamos na presença de um ato violador das regras concursais e, por isso, ilegal, o que resulta na violação ilícita, por parte do apelado, entidade adjudicante, do dever de excluir a proposta da concorrente O..., Lda.
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Pelo exposto, mostram-se verificados os primeiros requisitos da responsabilidade civil extracontratual do apelado.
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Firmado o juízo de ilegalidade do ato de adjudicação, impõe-se saber se o apelante, em concreto, podia e devia agir de forma diferente.
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Ora, in casu, é evidente que a adjudicação da...
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