Acórdão nº 00606/18.1BECBR de Tribunal Central Administrativo Norte, 15 de Março de 2019
| Magistrado Responsável | Ricardo de Oliveira e Sousa |
| Data da Resolução | 15 de Março de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO MUNICÍPIO DO E..., devidamente identificado nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [doravante TAF de Coimbra], de 17.12.2018, proferida no âmbito da providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo que o Recorrente intentou contra a AUTORIDADE DE GESTÃO DO PROGRAMA OPERACIONAL REGIONAL DO CENTRO, que julgou improcedente o pedido cautelar, e, consequentemente, absolveu a Entidade Requerida do pedido.
Em alegações, o Recorrente formula as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso: “(…) I. O presente recurso visa a reapreciação da decisão de indeferimento da providência cautelar, proferida por sentença de 17/12/2018 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, na parte referente ao indeferimento do pedido para suspensão da aplicação de uma correção financeira adicional de 20% às despesas elegíveis com a operação que determinou a constituição de dívida e a notificação por parte da ADC para o Município proceder à restituição adicional de EUR 784.729,08; II. A decisão recorrida reconheceu parcialmente razão ao Município quanto à invalidade de dois dos fundamentos subjacentes à decisão de aplicação da correção financeira adicional de 20% (falta de enquadramento legal da rescisão contratual, ao abrigo do estabelecido nos artigos 335.° e 312.° do CCP; e falta de publicação do anúncio de abertura do concurso no Jornal Oficial da União Europeia); III. No entanto, mesmo reconhecendo parcialmente razão ao Município, o tribunal a quo entendeu que subsistem dois motivos subjacentes à decisão e que justificam a aplicação da correção financeira, concluindo não estar, por essa razão, preenchido o requisito do fumus boni iuris; IV. A decisão do tribunal a quo merece ser reapreciada por um tribunal superior na medida em que da mesma decorre uma incorreta interpretação da situação subjacente ao concurso e, por conseguinte, uma incorreta interpretação e aplicação do direito; V. O fundamento respeitante à alegada falta de justificação atendível para alteração do critério de adjudicação do primeiro concurso (mais baixo preço) para o segundo concurso (proposta economicamente mais vantajosa) é inválido; VI. Primeiro porque estão em causa dois procedimentos autónomos, tendo o primeiro cessado por resolução do contrato e sem que tenha dado lugar a qualquer pagamento à entidade adjudicatária, e o que está em causa neste processo é uma auditoria financeira às despesas decorrentes do contrato de empreitada, celebrado na sequência do segundo concurso; VII. Não se pode pretender investigar a regularidade financeira de um contrato que cessou sem que tenha produzido quaisquer efeitos jurídicos. Se o primeiro concurso deu origem a um contrato que não gerou despesa, não há razão para que o mesmo possa ser utilizado como motivo para justificar a aplicação de sanção financeira a contrato decorrente de outro procedimento; VIII. Em segundo lugar, há que considerar que o pedido cautelar visa a suspensão de uma sanção financeira, baseada em alegadas irregularidades com repercussão na componente financeira do contrato, não estando em apreciação qualquer decisão sobre a validade do procedimento, do contrato ou da sua execução; IX. Neste processo não está em causa a verificação da validade do procedimento concursal per se (para isso outros meios processuais seriam idóneos e nenhuma entidade a eles recorreu), mas sim o apuramento de irregularidades que possam ter impacto nas condições financeiras do contrato e/ou respetiva execução e que, nessa medida, possam justificar a aplicação de uma correção financeira; X. Portanto, não cabe, nesta sede, fiscalizar a validade do concurso porque isso seria obter o mesmo efeito de uma ação impugnatória que nunca foi proposta por qualquer dos concorrentes ou por qualquer outro interessado; XI. E o tribunal a quo não foi capaz de afirmar (para além dos típicos juízos genéricos de possível afetação da concorrência e transparência) em que medida foi afetada legalidade financeira do contrato por ter sido alterado o critério de adjudicação, nem coloca em causa a correção das despesas submetidas a pagamento XII. Em terceiro lugar, a entidade adjudicante está habilitada a alterar o critério de adjudicação e não tem sequer de fundamentar essa decisão; XIII. A motivação inerente à alteração do critério de adjudicação prendeu-se com a complexidade do objeto do contrato de empreitada, tendo o Recorrente entendido ser mais adequado prever um critério misto em que a componente técnica associada ao projeto tivesse prevalência; por outro lado, manter o critério do mais baixo preço poderia, esse sim, criar uma distorção da concorrência pois os concorrentes já conheciam os preços que haviam sido propostos no primeiro concurso; XIV. E para mitigar estes riscos potenciais, a entidade adjudicante decidiu fixar um critério de adjudicação "misto" de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa, em que deu prevalência à componente técnica (60%) e reduziu a relevância do fator preço (40%); XV. E fê-lo porque, como é sabido, o conhecimento prévio do preço praticado pelas empresas daquela área (num meio pequeno, em que os concorrentes são, por diversas vezes, as mesmas empresas) é um fator muito mais suscetível de criar distorções à concorrência, do que um fator relativo à componente técnica; XVI. Por último, há ainda que recordar que o contrato de empreitada foi submetido à fiscalização prévia do Tribunal de Contas e recebeu o respetivo visto prévio; XVII. Assim se conclui que errou o tribunal a quo ao formular um juízo de improcedilidade deste fundamento de invalidade da decisão de aplicação de correção financeira, pois a alteração do critério de adjudicação do primeiro para o segundo concurso é uma opção legítima da entidade adjudicante, que se encontra fundamentada quanto à sua motivação (embora nem tivesse que estar) e que, na verdade, corresponde à decisão que mais garantias dá ao nível da proteção da concorrência e da transparência; XVIII. Por último, não tem qualquer validade o fundamento relativo à alegada desadequação de um dos fatores de avaliação de propostas cuja natureza e caráter subjetivo possibilita o favorecimento efetivo do concorrente que já se encontrava em obra; XIX. A crítica que é feita, em função da escolha do critério da valia técnica da proposta, é uma crítica que pode ser feita a qualquer critério que não seja quantitativo e que, portanto, detenha alguma subjetividade associada. Mas isso não significa que dessa subjetividade se possa retirar a conclusão direta de que esse critério é suscetível de afetar a concorrência ou a transparência do concurso; XX. Efetivamente, casos há em que a adoção de um critério como o da valia técnica da proposta é suscetível de levar à escolha da melhor proposta, sem que a adoção de um critério deste tipo (que corresponde a um fator de avaliação de cariz subjetivo) conduza necessariamente ao favorecimento de concorrentes em detrimento de outros; XXI. Assim, não será errado concluir que os critérios consagrados no segundo procedimento são, sem margem para dúvida, mais adequados à escolha de uma melhor proposta do que aqueles que foram consagrados no primeiro procedimento; XXII. E nem a Mais Centro, nem a IGF lograram demonstrar em que se baseiam para afirmar ter sido beneficiado um concorrente em detrimento dos restantes, e o tribunal a quo, embora não desconhecendo essa falta de demonstração, ainda assim aceita como válido este fundamento; XXIII. Portanto, como ficou amplamente demonstrado, a adoção do fator de avaliação valia técnica da proposta, de natureza e caráter subjetivo, não consubstancia qualquer favorecimento efetivo do concorrente que já se encontrava em obra; XXIV. Assim se conclui que não podem colher os fundamentos apresentados pelo tribunal a quo para a decisão de indeferimento do pedido para suspensão da eficácia da decisão de aplicação da correção financeira de 20% às despesas elegíveis com a empreitada de construção da Nova Escola Básica 2° e 3° Ciclos - Dr. R..., por falta de verificação do requisito respeitante ao fumus boni iuris, impondo-se a revogação desta decisão e a sua substituição por outra que determine o prosseguimento dos autos para apreciação dos restantes requisitos de que depende a adoção da medida cautelar requerida.
NESTES TERMOS DEVE O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER JULGADO PROCEDENTE, POR PROVADO E, EM CONSEQUÊNCIA: (
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SER A SENTENÇA RECORRIDA REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE DETERMINE O PROSSEGUIMENTO DOS AUTOS PARA APRECIAÇÃO DOS RESTANTES REQUISITOS DE QUE DEPENDE A ADOÇÃO DO PEDIDO CAUTELAR FORMULADO; (B) TUDO COM AS...
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