Acórdão nº 00150/17.4BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 03 de Novembro de 2017
| Magistrado Responsável | Rogério Paulo da Costa Martins |
| Data da Resolução | 03 de Novembro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: V... - Serviços de Topografia, S.A. e E... - Estudos de Engenharia, L.da vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 27.04.2017, pela qual foi julgada (totalmente) improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pelas ora Recorrentes contra a CMPEA – Empresa de Águas do Município do Porto, E.M.
e em que foram indicadas como Contra-Interessadas as empresas P..., Projectos, Serviços, Estudos, S.A., Ma..., Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação, EM, S.A., Ec..., Engenharia e Serviços, S.A. e FL..., Engenharia, L.da e C.T.G.A. – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, L.da, para a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, anulação do acto administrativo de adjudicação às Contra-Interessadas dos lotes (I e II) compreendidos no objecto do concurso público internacional n.º 16/2016, lançado pela Entidade Demandada, para celebração de contrato de aquisição de serviços de “Levantamento cadastral da Rede de Drenagem de Águas Pluviais do Concelho do Porto”, bem como na condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta das Autoras e a atribuir-lhes a adjudicação dos serviços lançados a concurso.
Interpuseram igualmente recurso jurisdicional do despacho que antecedeu esta decisão, a indeferir a prova testemunhal e pericial arrolada pelas Autoras.
Invocaram para tanto, em síntese, que houve deficit de instrução dado que se mostrava necessária a produção de prova requerida, testemunhal, depoimento de parte e pericial para prova de um facto essencial que não foi dado como provado nem não provado embora tenha sido considerado no enquadramento jurídico da sentença; quanto à sentença, esta padece de erro no julgamento da matéria de facto dado não ter incluído relevante que, a não se considerar provado pelos elementos já constantes dos autos, deveria ter sido objecto de instrução e prova por depoimento de parte, testemunhal ou pericial, assim como padece por excesso dado ter incluído nos factos provados um facto que o não está; finalmente defende que a sentença padece de erro de julgamento de direito dado que deveria ter julgado procedente a acção, declarando a invalidade da exclusão das Autoras do procedimento em causa e adjudicando o objecto do contrato às Autoras.
Tanto a Águas do Porto como a C.T.G.A contra-alegaram, defendendo a manutenção das decisões recorridas.
O Ministério Público emitiu parecer, também no sentido da improcedência dos recursos.
*Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
*I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional: A - As autoras vêm recorrer da decisão, de facto e de direito, por entenderem, designadamente que:
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O Tribunal a quo ao dispensar, em absoluto, a fase de instrução, onde, designadamente, deveria ter ouvido as testemunhas arroladas e as declarações de parte requeridas, determinado a prova pericial e considerado a prova documental, incorreu em erro de julgamento por deficit de instrução.
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O Tribunal a quo não considerou controvertido o facto (embora ao mesmo se refira em sede de sua fundamentação), invocado pelas demandantes, relativo à margem de erro vertical, que constava do caderno de encargos e que, na perspectiva da demandante, seria determinante para anular o acto administrativo, pelo que incorreu no vício de omissão de pronúncia; c) Foi indevidamente integrado nos factos dados como assentes da sentença, o artigo 17.º: d) Algumas normas jurídicas, determinantes, foram violadas e outras deveriam ter sido interpretadas e aplicadas num sentido diverso.
B -
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Erro de julgamento por deficit de instrução: C - Considerou o Tribunal a quo, refugiando-se no disposto do n.º 3 do artigo 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que os factos alegados teriam como pilar probatório o conjunto de documentos que constam do processo administrativo e que, por isso, com base no mesmo, poderia apreciar imediatamente do mérito da pretensão das Autoras, indeferindo assim as diligências probatórias requeridas pelas mesmas.
D - Contudo, incorre num gravíssimo erro de análise, pois que do processo administrativo não resulta o acervo probatório necessário à prova integral dos factos articulados pela demandante; tanto é que, por isso mesmo, foram requeridos meios de prova: testemunhal, declarações de parte e, principalmente, pericial.
E - Por outro lado, ao analisar o processo administrativo, o Tribunal a quo ignorou, por completo, os documentos juntos pelas demandantes, designadamente, com a sua audiência prévia (documento 11 da petição inicial), da qual consta uma declaração do técnico da Leica, um parecer de um perito (professor universitário) e uma resposta de uma técnica referindo-se aos requisitos do caderno de encargos como utópicos.
F - Optou o Tribunal a quo por fazer tábua rasa destes elementos probatórios e, como se não bastasse, impedir que a demandante apresentasse, legitimamente, a sua prova, que atestaria, inequivocamente, que o valor “0” que consta do caderno de encargos, relativamente ao eixo do elemento ao plano vertical, seria impossível de alcançar.
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G - Mais se bastou, o Tribunal a quo, com as “explicações” oferecidas pela demandada em contestação, demitindo as demandantes da possibilidade de discutir e provar o alegado nos artigos 10 a 17 e 21 a 37 da sua impugnação.
H - Ademais, pronunciou-se o Tribunal a quo, na sua fundamentação de direito, sem - com o devido respeito - se encontrar na posse dos elementos que lhe permitiriam, com segurança, o domínio necessário sobre um facto do foro estritamente técnico, transcrevendo, basicamente, a exposição da demandada e da Contra-Interessada.
I - Se tivesse admitido a prova requerida ou atentado, minimamente, na que foi previamente junta ao processo concursal pelas demandantes, teria da mesma retirado que se trataria, pelo menos, de um facto controvertido. Em conformidade, se o Tribunal a quo tivesse admitido a prova requerida, da mesma resultaria, conforme consta de sua resposta às contestações apresentadas, que não é possível a existência de uma margem de erro de desvio ao eixo do elemento = 0 no plano vertical.
J - Face ao exposto, e porque não tem, este Tribunal a quo, meios probatórios suficientes para decidir, sem mais, pela improcedência da acção, como fez, nem para que se proceda à reapreciação da matéria de facto, deverá a sentença ora em crise ser anulada oficiosamente.
K - b) Erro de julgamento sobre a irrelevância dos factos não apreciados e omissão de pronúncia: L - Deveria ter sido considerado como facto controvertido o alegado no artigo 11.º e 23º do articulado da impugnação do acto administrativo, ou seja, saber se seria ou não admissível um erro/desvio ao eixo do elemento no plano vertical de 0 cms.
M - Ora, pese embora não o ter expressamente contemplado nos factos dados como provados (ou nos factos dados como não provados), certo é que o Tribunal a quo, para fundamentar a sua decisão, pronuncia-se sobre a exequibilidade de tal requisito, munindo-se, para o efeito, de argumentos que resultam do texto inserto na contestação da demandada e da Contra-Interessada contestante, bem como de uma resposta dada pela entidade adjudicante, às demandantes, sobre o mesmo aspecto, num concurso que decorreu anteriormente ao que ora se discute.
N - Todavia, conforme referido, o Tribunal a quo, a nosso ver mal, nem sequer integrou o supra mencionado facto na base instrutória.
O - E mal, pois que, conforme consta de resposta às contestações apresentadas pelas partes, “12 - A Ré, por puro desconhecimento (não quer crer a Autora que imbuída de manifesta má-fé), mistura conceitos. 13 – Confunde “erro de fecho” (ou, como indevidamente refere, erro na poligonal) com erro/desvio máximo admissível vertical ao eixo do elemento. 14 – E, pese embora o desconhecimento revelado pela Ré, são conceitos completamente diferentes. Destarte, 15 – O que resultou dos esclarecimentos prestados pela Ré em sede de primeiro procedimento foi a exigência de erro de fecho na poligonal igual a 0. 16 – E isto, pese embora discutível - porquanto a referência a um erro de fecho igual a 0 não significa uma poligonal desprovida de erros, pois eles existem, só que os mesmos são distribuídos e compensados ao longo da mesma – a impugnante “até dá de barato”. 17 – E isto a Autora, em momento algum, pôs em causa. 18 – No entanto, a poligonal de apoio é apenas uma parte dos serviços a realizar, pois que quando é levantado o elemento (ex: caixas de visita, sumidoiros, etc), há variáveis que, inevitavelmente, adicionarão erro, designadamente a tolerância dos equipamentos, intervenção do operador, do estacionamento e, até, a própria temperatura. 19 – Pelo que é impossível a existência de erro de 0 cms ao eixo do elemento ao nível vertical. 20 – Assim, considerando a explicação da Ré, em sede de concurso público anterior, ficou a Autora convicta de que a margem de erro exigida seria relativa apenas ao fecho na poligonal. 21 – Pois que, por absurdo, outra interpretação não poderia existir.
P - Tal conclusão poderia resultar da produção de prova requerida pelas demandantes, designadamente de prova testemunhal e pericial, caso fosse considerado o facto controvertido e o mesmo sujeito a prova das partes.
Q - Assim, deveria ter constado dos factos controvertidos a admissibilidade (ou não) de um erro/desvio ao eixo do elemento no plano vertical de 0 cms, ao invés do que sucedeu e o mesmo sujeito a apreciação mediante prova apresentada pelas partes.
R - Subtraindo tal discussão às partes o Tribunal a quo errou sobre a relevância do mesmo no desfecho do processo, porquanto deveria submetê-lo à controvérsia, incorrendo assim num erro de julgamento que deverá conduzir à anulação de sentença.
S - c) Da inclusão indevida do artigo 17.º dos factos dados como assentes na sentença ora em crise: T - Pela...
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