Acórdão nº 02280/16.0BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 17 de Novembro de 2017
| Magistrado Responsável | Alexandra Alendouro |
| Data da Resolução | 17 de Novembro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO JCQS veio interpor recurso da sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou improcedente, por falta de verificação do requisito do fumus boni iuris previsto no art.º 120.º, n.º 1 CPTA, a providência cautelar intentada contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, de suspensão da eficácia do despacho proferido pelo Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), de 29.07.2016, nos termos do qual foi determinado o afastamento coercivo do Recorrente do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, bem assim como a sua inscrição na lista de pessoas não admissíveis no território nacional pelo período referido e a sua inscrição na lista comum de pessoas não admissíveis no Espaço Schengen, e que lhe foi notificado em 25.08.2016.
*O Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões: “I – Erradamente decidiu o juiz a quo julgar a providência cautelar de suspensão de eficácia improcedente, por não provada; II – E erradamente dizemos porque, se se decide pelo preenchimento do requisito do periculum in mora, dever-se-ia também decidir pelo preenchimento do requisito do fumus boni iuris.
III – Isto porque o fundamento usado para afastar o fumus boni iuris prende-se tão só com o facto de não ter sido intentada a acção de impugnação respectiva nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 58.º n.º 2 al b) do NCPTA, esgotada o que estaria o prazo de três meses para o efeito.
IV – No entanto, estaremos perante um caso de nulidade e não de anulabilidade de acto administrativo, e como tal, tal nulidade pode ser arguida a todo o tempo.
Vejamos: V – No âmbito do regime legal do procedimento cautelar, o Recorrente teria, então, um prazo de 90 dias para utilizar a via contenciosa supra referida, contado desde o trânsito em julgado da decisão de concessão da providência cautelar.
VI – É, também, este o entendimento do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 05.06.2014, Processo n.º 11101/14, CA – 2º Juízo, Relator: Catarina Jarmela, "II – À impugnação dos actos nulos, na medida em que não está sujeita a prazo (cfr. art. 580 n.º 1, do CPTA), não é aplicável a estatuição prevista na al. a) do nº 1 do art. 123º, do CPTA, mas a estabelecida no respectivo n.º 2, ou seja, só se verifica a caducidade da providência decretada caso a acção principal não seja interposta nos três meses seguintes ao trânsito em julgado da decisão cautelar, (…) Quando se trate de uma acção não submetida a prazo como sucede com a impugnação dos actos nulos ou a impugnação de normas, o requerimento de uma providência cautelar pode ser apresentado a todo o tempo. No entanto, apresentado esse pedido e obtido o seu deferimento, o requerente tem o ónus de intentar a acção principal no prazo de três meses contados desde o trânsito em julgado da decisão de concessão da providência, sob pena de caducidade da mesma (artigo 123.º, nº 2, do CPTA). A falta de cumprimento deste ónus não tem, naturalmente, qualquer repercussão no direito de instaurar a acção principal a todo o tempo, embora possa obstar a que seja garantida novamente tutela cautelar." (…).
VII – Desde logo se percebe que, mesmo estando esgotado aquele prazo de 90 dias após a decisão de concessão da providência cautelar, sempre pode o aqui Recorrente utilizar a via contenciosa da impugnação, a todo o tempo.
VIII – Não obstante, aquilo que não se permite é uma nova tutela cautelar que tenha por base a mesma causa de pedir que aquela de que se recorre.
IX – Na parte em que supostamente o aqui Recorrente não logrou comprovar "que a decisão de não admissão no espaço Schengen inserido pela autoridades suíças foi já removida do sistema, pelo que, também por aqui não se vislumbrará sucesso à acção principal", com o devido respeito deva dizer-se que o juiz a quo limita-se a fazer "futurologia".
X – Não pode o juiz a quo afirmar, como afirmou, que a acção principal está votada ao insucesso, pois que, não obstante não ter sido junto o documento para o qual foi notificado (o aqui Recorrente) a verdade é que outras diligências de prova se impunham para depois se poder proferir decisão em conformidade com a verdade material.
XI – Isto porque, tendo sido indicada prova documental e testemunhal aquando da providência cautelar, não se compreende como pode o juiz a quo decidir sobre o procedimento cautelar, sem que tenham sido levadas a cabo todas as diligências que se impunham para a tomada da decisão final.
XII – Nomeadamente, não foi produzida a prova testemunhal, cuja inquirição se requereu aquando da instauração do procedimento cautelar.
XIII – Ora, incumbe ao juiz promover as diligências necessárias à decisão da causa, propostas pelas partes, desde que não sejam impertinentes ou meramente dilatórias, X IV – A inquirição das testemunhas, tal como foi pedida pelo aqui Recorrente, não consubstancia nenhum expediente dilatório.
XVI – Aliás, isso mesmo foi reconhecido pelo juiz a quo, por despacho datado de 6-4-2017.
XVII – O juiz deverá ter, ao longo de todo o processo, um dever de gestão processual, que inclui este tipo de diligências (artigo 7º-A do CPTA).
XVIII – Ora, ao ter tomado uma decisão, sem levar em consideração todos os elementos de prova, o juiz a quo não conjugou os interesses de todos os participantes processuais e da realização da justiça no caso concreto.
XIX – Portanto, em nosso modesto entender estão preenchidos os requisitos do fumus boni iuris, até porque tal como já se afirmou e que agora se reforça, o Recorrente reúne todas as condições para que possa beneficiar do pedido principal (Autorização de Residência para o exercício da actividade profissional subordinada, ao abrigo do artigo 88º da Lei 23/2007 de 4/7).
XX – Nada em concreto até à data, nos demonstra o contrário: XXI – Pelo que, a decisão proferida e ora recorrida é nula, porque viola o disposto no artigo 95º do CPTA, devendo ser por isso revogada.
XXII – Vale isto por dizer que a mesma não decidiu todas as questões suscitadas pelo ora Recorrente, bastando-se com a fundamentação de que não estavam preenchidos os requisitos relativamente ao fumus boni iuris para se eximir à decisão sobre as demais questões suscitadas. (…) ”.
*O Recorrido apresentou contra-alegações, concluindo o seguinte: “ (…) 18. Nos presentes autos não é posta em crise a factualidade aferida em primeira instância, nem o aditamento de factos ao probatório. Essa factualidade é aceite, pretendendo, contudo, a Recorrente extrair dessa factualidade resultado diverso do que foi proferido na douta sentença recorrida.
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E nesse contexto, vem a Recorrente invocar a nulidade da douta sentença recorrida com fundamento em omissão de pronúncia sobre a realização de diligências probatórias, nomeadamente, inquirição de testemunhas arroladas. Não lhe assistindo, contudo, razão na medida em que o Mmo Juiz a quo pronunciou-se sobre a dispensa da inquirição de testemunhas.
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O objecto processual ficou definido no articulado em que o ora Recorrente veio colocar em crise o acto administrativo de expulsão de território nacional.
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O Recorrente invoca a verificação do requisito do fumus bonis iuris, na medida em que o acto impugnado está ferido de nulidade. Carece de razão, verificando-se que todas as ilegalidades invocadas seriam geradoras de anulabilidade do acto...
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