Acórdão nº 00647/12.2BEPNF de Tribunal Central Administrativo Norte, 05 de Novembro de 2020
| Magistrado Responsável | Rosário Pais |
| Data da Resolução | 05 de Novembro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO 1.1. S., Lda.
, devidamente identificada nos autos, vem recorrer do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, em 20.12.2013, pelo qual foi julgada totalmente improcedente a ação administrativa especial intentada contra a Direção de Serviços do Imposto Municipal sobre Imóveis, com o propósito de obter a anulação do ato constante do Despacho da Subdiretora Geral, datado de 31 de maio de 2012, de indeferimento do Recurso Hierárquico no qual se pedia a revogação do Despacho proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de (...)-2, que não reconheceu a não-sujeição a IMI, nos termos da alínea d), do n.º 1, do artigo 9.º do CIMI, relativamente aos prédios inscritos na matriz da freguesia de (...), concelho de (...), sob os artigos 9581 e 9583 e a subsequente condenação da entidade competente à prática do ato administrativo de reconhecimento do aludido direito à não sujeição à tributação em sede de IMI dos referidos prédios.
1.2. A Recorrente S., Lda.
terminou as respetivas alegações formulando as seguintes conclusões: «2. Conclusões a) O fundamento do indeferimento do Despacho do Chefe do Serviço de Finanças de (...)-2 teve como base o disposto no n.º 6 do artigo 9º do CIMI.
b) Porém, aquando da análise da fundamentação do Despacho da Subdiretora Geral, no qual é indeferido o Recurso Hierárquico apresentado, conclui-se que o mesmo se deve ao facto de não estarem reunidos os pressupostos para a aplicação do n.º 6 do artigo 9º do CIMI, c) Podemos assim verificar que o fundamento para o indeferimento do pedido de não sujeição a IMI por parte do Chefe do Serviço de Finanças de (...)-2 não é aplicável ao caso em apreço.
d) Em consequência, a Subdiretora Geral, entidade que proferiu o Despacho de indeferimento do Recurso Hierárquico deu razão à Autora, ao concluir pela não aplicação ao caso concreto do n.º 6 do artigo 9º do CIMI.
e) Como tal, deveria ter deferido - sem mais - o Recurso Hierárquico apresentado, pelo que o ato constante do Despacho da Subdiretora Geral, deve anulado e substituído por outro em que seja concedido o pedido de não sujeição de IMI, com todas as consequências legais, nomeadamente, a anulação dos documentos de cobrança.
f) Se assim não for entendido e sem prescindir, g) A competência n.º 4 do artigo 9º do Código do Imposto Municipal sobre os Imóveis (IMI)), para efeitos da suspensão da tributação a que se refere a alínea e) do n.º 1 do mesmo, é do serviço de finanças da área da situação dos prédios, no caso em concreto, do Chefe do Serviço de Finanças de (...) 2; h) Dispõe o n.º 1 do artigo 174º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aqui aplicável subsidiariamente por força da alínea c) do artigo 2º da LGT e dada a falta neste diploma e no CPPT de regras especiais sobre esta matéria: i) “1 - O órgão competente para conhecer do recurso pode, sem sujeição ao pedido do recorrente, salvo as exceções previstas na lei, confirmar ou revogar o ato recorrido; se a competência do autor do ato recorrido não for exclusiva, pode também modifica-lo” (sublinhado nosso).
j) O regime previsto no artigo 142º do CPA não entra com colisão com o artigo 174º do CPA e tão pouco interfere com o tratamento unitário do CPA sobre a revogação do ato administrativo, como sugere o Tribunal a quo, pois cada preceito legal lida com a revogação do ato administrativo em âmbitos diferentes e, por conseguinte, oferece soluções diferentes.
k) O regime do artigo 142º do CPA claramente prevê que os superiores hierárquicos não podem revogar os atos administrativos dos seus subalternos, praticados no exercício da competência exclusiva destes.
l) O regime do artigo 142º do CPA aplica-se para as situações em que o superior hierárquico promove a revogação do ato do subalterno (desde que não se trate de ato da competência exclusiva do subalterno), sem a necessidade de interposição de qualquer procedimento administrativo pelo particular.
m) O que não é o caso, dado que o superior hierárquico em apreço (Direção de Serviços de Imposto Municipal sobre Imóveis) se pronunciou no âmbito de um recurso hierárquico, pelo que teremos de aplicar o regime do artigo 174º do CPA, que já se refere ao “órgão competente para conhecer do recurso” e não ao “superior hierárquico”.
n) Na verdade, a aplicação do regime do artigo 174º do CPA exige que estejamos perante um procedimento de recurso hierárquico, ao contrário do artigo 142º do CPA.
o) E, assim sendo, deverá concluir-se que o ato constante do Despacho da Subdiretora-Geral que decidiu pela modificação dos fundamentos do Chefe do Serviço de Finanças de (...)-2, datado de 28 de dezembro de 2004, e consequentemente pelo indeferimento do pedido de não sujeição em apreço, padece do vício de incompetência, no caso relativa, pois a competência era de outro órgão (chefe do serviço de finanças) da mesma pessoa coletiva e, consequentemente, deverá ser anulado.
p) Caso assim não se entenda, e sem prescindir, q) Comparando os fundamentos para o indeferimento do Recurso Hierárquico e os fundamentos para o indeferimento invocados no Despacho do Chefe do Serviço de Finanças de (...)-2, verificamos que o ato constante do Despacho da Subdiretora Geral modificou a fundamentação do indeferimento do pedido de não sujeição, quando comparada com a fundamentação apresentada no Despacho do Chefe do Serviço de Finanças de (...)-2, r) Acabando por modificar o ato recorrido com base em novos argumentos que teve que expor no seu Despacho, sob pena de não conseguir contrapor os argumentos vertidos pela aqui Recorrente no seu Recurso Hierárquico.
s) Ora, o dever de fundamentação exige, aparte os seus elementos caracterizadores, que o seu discurso seja contextual, isto é, que seja prestado sob a forma legal e no momento em que ele é exigido, sob pena de se desvirtuar o dever de fundamentação.
t) A fundamentação tem que integrar-se no próprio ato e ser contemporânea dele, não relevando para a apreciação da validade formal do ato os fundamentos invocados posteriormente.
u) E na verdade, o argumento invocado pela Administração Tributária no Despacho da Subdiretora Geral, não parafraseia, ou sequer ecoa, no conteúdo da alegada fundamentação do ato de indeferimento do pedido de não sujeição (Despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Valogo-2).
v) Deste modo, deverá concluir-se que o ato constante do Despacho da Subdiretora Geral aqui em crise padece do vício violação de lei (n.º 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa e artigo 77º da LGT), por ilegal fundamentação sucessiva do ato administrativo, e deve ser parcialmente anulado, apenas se mantendo o fundamento em que é dada razão à Autora e, em consequência, deverá ser concedido o pedido de não sujeição de IMI, nos termos do n.º 6 do artigo 9º do CIMI, com todas as consequências legais, nomeadamente, a anulação dos documentos de cobrança.
w) Se assim não for entendido e sem prescindir, x) No objeto social da S. consta a atividade de compra, venda e revenda de imóveis, bem como a de promoção imobiliária; y) A suspensão da tributação fundamenta-se na circunstância dos prédios (construídos para venda) constituírem «mercadorias» da respetiva atividade, a qual deve ser tributada exclusivamente com base no rendimento que os agentes económicos (que constroem, diretamente ou indiretamente, para venda) venham a obter e, consequentemente, não devem ser sujeitos a tributação em imposto sobre o património; z) Os pressupostos da aplicação da referida suspensão são dois: i) O terreno tenha passado a figurar no ativo da empresa; ii) A empresa tenha por objeto a construção de edifícios para venda.
aa) A Recorrente demonstrou claramente a verificação do primeiro requisito; bb) A Recorrente, ao exercer a atividade de promotora imobiliária, preenche claramente o segundo requisito, qual seja, constrói imóveis para venda; cc) Dada a inexistência de um conceito de promoção imobiliária nas normas fiscais, temos de, nos socorrer de outros ramos do direito para determinar o seu sentido (cfr. n.º 2 do artigo 11º da LGT); dd) Assim, o conceito de promoção imobiliária compreende, inequivocamente, a construção, por conta própria ou mediante contrato de empreitada, o prédio e a promoção da sua venda, integrando tal conceito o escopo subjacente à suspensão da tributação prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 10º do CCA; ee) Se dúvidas subsistissem na interpretação da alínea e) do n.º 1 do artigo 10º do CCA, quanto ao facto do seu alcance abranger igualmente a atividade de “promotor imobiliário”, elas contudo deixam de existir quando, alheando-nos de meras questões formais, olhámos para a realidade dos factos em apreço, quais sejam a atividade efetivamente exercida pela Recorrente, a qual se traduz, e para o que aqui interessa, na aquisição de terrenos com vista à construção de imóveis destinados à posterior venda, a construção mediante contrato de empreitada desses mesmos imóveis, e a promoção da sua venda, o que claramente, e em substância económica, configura a atividade a que se dirige a norma em apreço, preenchendo, para além de qualquer dúvida, os motivos que estiveram subjacentes à sua criação e acima enunciados; ff) No que diz respeito à existência de diferentes códigos no CAE, e sem prejuízo da sua natureza meramente estatística, o CAE Rev. 3 incluiu a atividade de promoção imobiliária na secção F “Construção”, com o CAE 41100, adaptando assim a natureza da atividade económica da promoção imobiliária às reais configurações do seu exercício; gg) No que diz respeito à redação das alíneas h) e i) do n.º 1 do artigo 61º do Código do IMI, “em que o legislador distingue as associações de construtores, das associações de promoção e de mediação mobiliária, reforçando a ideia que quando quer dizer construção civil, não quer abranger a atividade de promoção imobiliária e vice-versa”, apenas podemos concluir que persistem dois...
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