Acórdão nº 00225/20.2BECBR de Tribunal Central Administrativo Norte, 30 de Outubro de 2020
| Magistrado Responsável | Alexandra Alendouro |
| Data da Resolução | 30 de Outubro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:*I – RELATÓRIO E., LDA., Autora na acção administrativa de contencioso pré-contratual proposta contra a IRMANDADE DE NOSSA SENHORA DAS NECESSIDADES DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE (...), sendo Contra-interessada a CONSTRUTORA N., LDA., vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou improcedente a presente acção na qual se peticiona a declaração de nulidade, ou pelo menos a anulação, do acto proferido pela Mesa Administrativa da Ré em 30/03/2020, mediante a qual a proposta apresentada pela Autora ao concurso público de empreitada de obras públicas em causa nos autos foi excluída e adjudicada a referida empreitada à Contra-interessada, e a condenação da Entidade demandada a renovar o procedimento concursal, a admitir a proposta da Autora e a adjudicar-lhe a empreitada.
*Nas alegações de recurso, a Recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES: “(…) 1.
Uma proposta, com as características da vertente, que aceite, como a vertente inequivocamente aceitou, executar todos os trabalhos a realizar no âmbito de um concurso público, de acordo com a Constituição da República e com a Directiva 2014/24/EU, de fevereiro de 2014 só pode ser excluída quando a comparação entre elas, nesse procedimento concursal, não seja possível.
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No caso de que cuidamos essa proposta do Recorrente era plenamente comparável, nem o Tribunal disse o oposto, e…. era a que melhor servia o interesse público, tinha o melhor preço e só este relevava como critério.
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É flagrantemente violador dos princípios constitucionais da racionalidade, da razoabilidade, do interesse público, da concorrência, da proporcionalidade e da boa fé, previstos no art. 266.º da Constituição da República Portuguesa, nos arts. 7.º, 8.º e 10.º do CPA, 1.º- A do CCP e do estatuído nos arts. 18.º e 57.º da Directiva 2014/24/EU, de fevereiro de 2014 (depois de um concorrente todas as obras descrever, de lhes dar um preço e de se comprometer a executá-las), sustentar que um candidato pode ser excluído, quando este, na memória descritiva, refere que cobrará serviços e obras, admitidas em puro abstracto nas peças concursais, mas aí não expressamente previstas - ademais quando, após visita ao local, não as pode sequer no local constatar.
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Pelo que, a interpretação do estatuído nos arts 70.º, n.º 2, al. b) do, 146.º, n.º 2. al o) e 57.º, n.º 1 e 2 do CCP, neste sentido, no sentido de ter sido afrontado termo ou condição que possibilite a exclusão, é agravamente ilegal e mesmo violadora dos normativos referidos da Directiva 2014/24/EU.
Depois: 5.
O erro fundamental da sentença consiste em confundir o que é um termo ou mesmo condição, relativos que são no seu objecto à execução de obras, com a interpretação jurídica dos parâmetros legais aplicáveis, especificamente sobre quem deve suportar, empreiteiro ou dono da obra, os custos da sua realização - i.e, claro reste, no que concerne a obras hipotéticas eventualmente a realizar cujos traços de evidência não se confirmaram após visita e estudo do local.
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O que o Tribunal fez foi, assim, assente que o empreiteiro aceitou e não se recusou a fazer as obras, como deve, confundir em violação do estatuído no 70.º, n.º 2 al. b) e 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, a interpretação relativa à responsabilidade pelo seu pagamento com a sua efectiva realização! 7.
É ostensivo que se um empreiteiro declara (na memória descritiva) que entende que certo tipo de obras não definidas pela sua natureza ou quantidade (e até possibilidade) nas peças concursais são da responsabilidade do dono da obra, a existirem, não pode tal jamais ser encarado como violação de um termo ou condição, mas como um aviso, que é o que quem de boa fé vê na declaração, que entende, mal ou bem e isso não devia ter interessado mormente para efeitos de admissão ao concurso, que deverá ser indemnizado ou compensado por as realizar.
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A Administração não tem o poder de interpretar mais que autenticamente as normas legais e concursais relativas à responsabilidade financeira adveniente da execução do tipo de trabalhos em causa, maxime o estatuído nos arts. 70.º, n.º 2 al. b) e 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, impondo, ilegalmente, essa sua interpretação a terceiros, nem, por outro lado, o juiz tem poderes ou sequer mesmo atribuições para, nada lhe sendo pedido a este respeito, as interpretar da forma mais estrita que existe - que é, num procedimento concursal, entender que o concorrente, que sustenta que deve ser pago por um determinado trabalho não previsto, deve por isso ser excluído do concurso.
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Acresce, ainda em violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 do CCP o Tribunal criou inovadoramente novas fontes de exclusão de um concurso público, qual sejam a de integrar nos conceitos de termo ou condição, não só uma das interpretação possíveis sobre a responsabilidade pelo pagamento relativa à execução de obras não previstas mas abstractamente admitidas, como, sobretudo, até contra a principiologia alegada e aplicável, a de entender, ainda contra este normativo e assim, em erro de interpretação e aplicação do mesmo, que a hipotética eventualidade (aliás pouco provável, como vimos, atenta a deslocação do empreiteiro ao local) e não a relativa certeza de se poder verificar uma suposta afronta de um alegado objecto de um termo ou condição, constitui motivo legítimo de exclusão.
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Para terminar, a verdade é que porque ocorreu aceitação expressa das obras a realizar, apesar do que foi escrito na memória descritiva ainda que não interpretada de acordo com o que sustentamos, nenhum esclarecimento foi pedido, ou aliás e muito pior, no âmbito da audiência prévia, ficou inequívoca (cfr. doc. n.º 7 e art. 36 da pi.) a posição da Recorrente que se não recusou a fazer o que quer que fosse e apenas queria e entendia dever ser paga pela realização daquelas obras, sendo pois a decisão materialmente errada, injusta, desrazoável, desproporcionada afrontado do princípio do favorecimento do procedimento e da concorrência - princípios estes subjacentes ao estatuído nos arts. 57.º n.º 1 al. b) e 70.º, n.º 2, al. b), 2.ª parte, do CCP 11. De facto, a declaração proferida em audiência prévia, no sentido de que a Recorrente faria ou executaria todas as obras colocadas a concurso, as referidas na cláusula 6.ª do caderno de encargos é suficientemente inequívoca, pelo que não existem motivos para a exclusão e assim foi cometido erro de julgamento e violação do art 70.º, n.º 2, al. b) do CCP - questão diferente seria como vimos que as devia pagar; 12. Se a administração, face às declarações (a de aceitação de execução das obras colocadas a concurso e a que consta da memória descritiva) tivesse dúvidas, e isso seria o mínimo, deveria ter notificado o recorrente para vir esclarecer a sua vontade, sendo que, não o tendo feito, violou o estatuído nos arts. 57.º n.º 1 al. b) e 70.º, n.º 2, al. b), 2.ª parte, 72.º e 146.º, n.º 2 al. o) CCP e, bem assim, os princípios do favorecimento do procedimento e da concorrência (cfr. Acórdão STA de 28/1/2006, proferido no âmbito do processo n.º 01371/15).
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No nosso entendimento, a manifestação de vontade e explicações constantes da audiência prévia, pura e simplesmente não interpretadas de acordo com a lei, como as primeiras, ou deficiente interpretadas pelo juiz, como que...
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