Acórdão nº 00281/10.1BEVIS-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 11 de Novembro de 2011
| Magistrado Responsável | João Beato Oliveira Sousa |
| Data da Resolução | 11 de Novembro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO L…, identificada nos autos, interpôs o presente recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Viseu que lhe indeferiu a providência cautelar intentada contra o Ministério da Educação para suspensão de eficácia do acto que rejeitou o recurso hierárquico da Recorrente da decisão que lhe aplicou a pena de suspensão graduada em 180 dias e lhe impôs a obrigação de reposição da quantia de € 43 636,50.
A culminar a sua alegação de recurso a Recorrente formulou as seguintes conclusões: 1. O presente recurso vem interposto da decisão que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto/decisão impugnada e absolveu a entidade requerida Ministério da Educação.
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Na verdade, os factos provados da douta decisão recorrida enfermam de contradições várias relativamente às quantias recebidas, pela ora recorrente, dos pais e encarregados de educação dos alunos do 1º Ciclo e do Pré-Escolar, relativas à componente de apoio à família e refeições servidas aos referidos alunos, e relativamente às quantias entregues na tesouraria.
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Face ao exposto, resulta dúvida fundada acerca dos montantes recebidos pela recorrente e, também, quanto às quantias entregues na tesouraria.
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Assim, existe manifesta contradição entre os factos provados nas alíneas c) a f) e os factos provados nas alíneas g), h) e i) a k).
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Tais contradições levam inequivocamente a que exista contradição igualmente entre os factos considerados provados e a fundamentação da decisão, sempre que da fundamentação desta resulta que a quantia de € 43.636,50 corresponde ao valor que a requerente recebeu e não entregou na tesouraria.
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No caso sub judice, ao existirem contradições evidentes no seio dos factos provados e, também, contradições entre estes e a própria fundamentação da decisão, tais factos levam à existência de uma falta de fundamentação.
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Assim, a presente decisão é nula por falta de fundamentação, nulidade esta que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais.
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A providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo, que é a providência que está em causa nos presentes autos, na medida cm que se destina a manter a situação existente antes da emissão da pronúncia administrativa, constitui uma providência conservatória.
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Ora, sendo uma providência conservatória, tem plena aplicação o disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 120° do CPTA, que exige a verificação de dois requisitos cumulativos para que uma providência conservatória seja decretada: por um lado, exige que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e, por outro lado, exige que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
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Quanto ao primeiro requisito, o Tribunal entendeu, e de outra forma não poderia ter sido, estar verificado o requisito do periculum in mora.
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Quanto ao segundo requisito, fumus boni juris, convém realçar que a lei apresenta o mesmo com urna formulação negativa, pelo que, tal como refere a douta sentença, ora recorrida, e bem: “Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa, sendo que, in casu, inexiste qualquer circunstância que obste ao conhecimento do mérito.” 12. Desta forma, para averiguar da verificação deste requisito, é necessário apreciar, ainda que sumariamente, os elementos constantes dos autos e invocados na acção principal.
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Assim, na acção principal, são assacados ao acto administrativo impugnado diversas irregularidades formais que conduzem à nulidade da decisão/do processo disciplinar que lhe foi instaurado e, consequentemente, da própria decisão punitiva, sendo elas: 1. A temporaneidade do recurso; 2. A violação do direito de audição; 3. A nulidade da notificação; 4. A falta de menção da subdelegação de poderes; 5. A falta de atribuição do subsídio para falhas; e 6. A falta da fundamentação para a responsabilização da autora: - Realce-se que, cada um dos itens, anteriormente referidos, são essenciais de per se, à excepto do item n.° 5, na medida em que basta a verificação de um para que se verifique o requisito fumus boni juris.
- Acerca da temporaneidade do recurso, considerando o dia 16 de Fevereiro de 2010 - dia de Carnaval, um feriado facultativo, este dia não entra no cômputo do prazo, de acordo com o disposto no artigo 72° n.º 1 al. b) do CPA, devendo o recurso ser considerado temporâneo.
- Neste âmbito, realce-se que a douta decisão recorrida está a considerar a data de entrada do recurso hierárquico na Direcção Regional de Educação do Centro, contudo, os actos processuais podem ser praticados por remessa pelo correio, sob registo, valendo, como data da prática do acto a da efectivação do respectivo registo postal, ou seja, dia 19 de Fevereiro de 2010, conforme resulta do facto provado m).
- Ao considerar que o acto foi praticado no dia 22.02.2010. a douta sentença recorrida está a cometer uma ilegalidade.
- Assim, foi invocada a nulidade do despacho proferido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 60º do anexo à Lei n.° 58/2008, de 9 de Setembro, e por violação dos artigos 72º e 169º nº3 do CPA.
- Invoca-se, ainda por mera cautela de patrocínio, para o caso de se não considerar o dia de Carnaval como sendo feriado que, a parte pode sempre praticar o acto nos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo de prazo, mediante o pagamento de uma multa, com o acréscimo de uma penalização de 25 %, devendo para o efeito ser notificada pela secretaria.
- Pelo que deveria o recurso ter sido considerado tempestivo, ainda que, para o efeito, a secretaria tivesse de notificar a parte, ora recorrente, para proceder ao pagamento de uma multa.
- Foi ainda, invocado que a decisão final no processo disciplinar foi tomada, sem que a arguida, ora recorrente, tivesse sido ouvida, não tendo sido esta informada sobre o sentido provável da decisão que iria ser tomada no processo disciplinar, o que resulta desde logo do facto provado s).
- Desta forma, foi invocada a nulidade do procedimento por violação dos artigos 59° e I00º do CPA, de acordo com o artigo 133° do CPA, nulidade esta que não foi atendida pela douta decisão proferida.
- Invocou-se que, tendo constituído mandatário no processo disciplinar, este não foi notificado nem da notificação relativa à rejeição do recurso hierárquico, nem da notificação relativa à sanção aplicada no âmbito do processo disciplinar, da qual se interpôs recurso hierárquico, conforme facto provado p).
- Assim, foi invocada a nulidade da referida notificação, de acordo com o disposto no artigo 123º n.º 1 al. b) e n.º 2, e com o previsto no artigo 133º n.º 1, ambos do CPA, tendo a douta decisão recorrida considerado que tais omissões constituem “irregularidades”.
- Acresce que, a notificação da decisão que aplicou a pena disciplinar, não continha nem o órgão competente para apreciar a impugnação do acto, nem o prazo para esse efeito (factos provados q) e r)), sendo estas menções obrigatórias, tal como resulta da al. c) do nº1 do artigo 68° do CPA.
- Assim, esta notificação tem de ser considerada nula, de acordo com o artigo 133º do CPA.
- A verdade é que, a douta decisão recorrida considera que esta omissão desencadeia a falta de aptidão para produzir os seus efeitos.
- Ora, uma vez que a recorrente invocou tal facto na acção principal, terá, segundo o entendimento do Meritíssimo Tribunal a quo, que ser dada razão à recorrente nesta parte, sob pena de se violar o disposto na al. c) do n.º1 do artigo 68° do CPA e o estatuído no artigo 133º do CPA.
- Foi, também, invocada a nulidade de um despacho, proferido pelo Secretário de Estado Adjunto e da Educação, no uso de competência subdelegada, ao abrigo do disposto no artigo 123º n.º1 al. a) e n.º 2, e com o previsto no artigo 133º n.º 1, ambos do CPA, por falta de menção do uso da subdelegação de poderes, o que, aliás, resulta do facto provado u).
- Relativamente a esta irregularidade invocada pela recorrente, a douta decisão recorrida dispõe: “Quanto à falta da menção obrigatória da delegação de competências da decisão proferida pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Educação (decisão esta pelo mesmo proferida mas da competência própria da Sr.ª Ministra da Educação), desde logo resulta dos autos que tal nulidade ou até mutabilidade não existe na medida em que aquela delegação de competência existiu e até foi comunicada à requerente, como consta dos factos provados, sendo que aquela omissão no próprio da decisão, embora obrigatória, nos termos do disposto no artigo 123ª, nº1 al. a) do CPA, é e tem sido entendimento doutrinal e jurisprudência! praticamente unânime e consabido que essa omissão, desde que a delegação de competências exista, que tal consubstancia apenas uma irregularidade (...)." - Sucede que o artigo 123º do CPA afirma expressamente que deve sempre constar do acto a menção da delegação de poderes, e o artigo 133°, do mesmo diploma legal, comina com nulidade os actos a que falte as menções obrigatórias.
- Finalmente, invocou-se que o desencontro de verbas no montante de € 43.636,50 é um facto abstractamente idóneo a gerar a responsabilidade civil, estatuída nos artigos 483º e seguintes do Código Civil.
- E, que a sua fundamentação de facto é contraditória, quanto à fundamentação de direito esta é, com todo o respeito, inexistente.
- Tais factos conduzem à nulidade de tal decisão, nos lermos dos artigos 133º nº1, 124º n.º1 al. a) e 123º n.º 1 d) do CPA.
- Ora, com todo...
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