Acórdão nº 00102/11.8BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 16 de Setembro de 2011
| Magistrado Responsável | Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
| Data da Resolução | 16 de Setembro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
A…, Lda e Outras, identificadas nos autos, vêm interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo TAF DO PORTO em 22/06/2011, que julgou improcedente o processo de contencioso pré-contratual pelas mesmas interposto contra a ADRA – ÁGUAS DA REGIÃO DE AVEIRO, S.A..
Para tanto alegam em conclusão: a) Antes do mais, importa sublinhar que o membro do agrupamento responsável pela submissão das propostas das ora Recorrentes para cada um dos lotes concursados dispunha de certificado de assinatura electrónica qualificada que o relacionava com a sua função e poder de assinatura.
b) A interpretação que o Tribunal a quo, na esteira do entendimento sufragado pela Recorrida, faz do disposto, em termos articulados, dos artigos 62.º e 146.º, n.º 2, alínea l), do CCP e, bem assim, do disposto no artigo 27.º, n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, corresponde a uma completa subversão da racionalidade e da teleologia imanente aos referidos preceitos normativos, que acaba por redundar numa desadequada e inadmissível subsunção ao caso sub judice.
c) Com efeito, está aqui em causa tão só a questão de apurar se os actos de exclusão das propostas das Autoras - fundamentados nos artigos 62.º do CCP e 27.º, n.º 3 da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho -, foram ilegais ou não.
d) Ora, a G... agiu como efectiva representante do Agrupamento, com poderes para o acto, vinculando (e relacionando) as demais agrupadas à sua função e poder de assinatura, unicamente no acto de submissão das propostas.
e) Pelo que dúvidas não restam que as Recorrentes se vincularam todas às propostas apresentadas para cada um dos lotes concursados.
f) Na verdade, a lei apenas previu que existisse um representante comum para assinar a declaração da vontade de concorrer, bem como para praticar, seguidamente, em nome do agrupamento, todos os actos e receber todas as comunicações relativas à sua posição no procedimento.
g) Não houve por isso qualquer incumprimento de formalidades do modo de apresentação das propostas, dado que os documentos constitutivos das mesmas - em especial as correspondentes declarações de aceitação do conteúdo do caderno de encargos para cada um dos lotes concursados - se encontram subscritos mediante a aposição de assinaturas manuscritas digitalizadas, e a respectiva submissão electrónica foi efectuada pelo representante do agrupamento – a G... - no âmbito dos poderes que lhe foram conferidos pelo acordo-promessa de constituição do consórcio.
h) No caso em apreço, o instrumento de mandato a conferir poderes de representação (especificamente outorgando poderes à G... para a submissão das propostas através da plataforma electrónica) traduzir-se-ia numa duplicação do mandato conferido à G... no âmbito da assinatura do acordo-promessa de constituição de consórcio.
i) Ao invés do sustentado pelo Tribunal a quo, em consonância com o entendimento da Recorrida, esse acordo-promessa apenas assume a dimensão de uma verdadeira promessa pelo que respeita à obrigação de constituição futura, em caso de adjudicação, de um consórcio, mas não já pelo que se refere à outorga de poderes de representação à G... no contexto do procedimento concursal em que se assume como um verdadeiro e efectivo instrumento de mandato (e não simplesmente, como o pretende a Autora, como uma promessa de mandato).
j) Contudo, a verdade é que o referido instrumento de mandato não constitui uma formalidade exigida em qualquer comando legal ou concursal. O que a lei exige é, apenas, para efeitos de assinatura da declaração a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, que se traduz na concordância dos concorrentes com as cláusulas do caderno de encargos, que seja junto um instrumento de mandato, caso essa declaração não seja assinada por todos os membros do agrupamento.
k) Conforme resulta do que antecede, no caso das Recorrentes, houve o cuidado de proceder à assinatura dessa mesma declaração por parte de todos os membros do agrupamento, o que por si só dispensava a junção de qualquer tipo de instrumento de mandato.
l) Ao invés, quanto à submissão da proposta, o que a lei exige é a junção de um documento electrónico oficial (que, de momento, nem sequer se encontra disponível) indicando o poder de representação e assinatura do assinante, não prevendo em lado algum que esse documento possa ser substituído ou suprido por um instrumento de mandato (e isso não obstante as recomendações nesse sentido por parte das entidades gestoras das plataformas electrónicas).
m) Em face das dúvidas suscitadas a este propósito, afigura-se como um dever estrito das entidades responsáveis pela instrução do procedimento que procedessem à formulação dos esclarecimentos indispensáveis à supressão de eventuais “falhas” dos concorrentes, motivadas por deficiências na completa concretização da lei, não se podendo, em alternativa, admitir, em hipótese alguma, que tal possa constituir motivo de exclusão de uma proposta.
n) Na verdade, não faz qualquer sentido que possa constituir motivo de exclusão de uma proposta uma exigência puramente formal que, para lá de não constituir um requisito de validade material intrínseca das propostas, não se encontra sequer prevista em qualquer instrumento normativo.
o) Acresce, além disso, que o essencial para definir os termos em que os concorrentes manifestam à Entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõem a fazê-lo é justamente a declaração formal de adesão ao conteúdo das cláusulas do caderno de encargos e, relativamente a essa matéria, é notório que tal declaração foi assinada por todos os membros do agrupamento (ainda que sob a forma de declaração manuscrita e digitalizada).
p) Aliás, é também óbvio que o que separa a proposta das Recorrentes das propostas apresentadas pelos Concorrentes n.ºs 4 e 9 é, justamente, a falta de junção de uma declaração – incluída no contexto da aceitação do conteúdo do caderno de encargos - a conferir poderes a um dos membros do agrupamento para agir em sua representação, também ela assinada, sob a forma de declaração manuscrita e digitalizada (e, portanto, com o mesmo valor jurídico-probatório da assinatura da declaração de aceitação do teor do caderno de encargos).
q) Ora, a inobservância de uma exigência formal contemplada na lei ou no programa de procedimento, enquanto mecanismo de substituição do documento electrónico oficial, não pode, em caso algum, transmudar-se num requisito de tratamento diferenciado por relação aos demais concorrentes que não respeitaram esta imposição formal.
r) O certo é que, ainda que se admitisse que tal documento comprovativo, a conferir poderes de representação, deveria ter sido junto aquando da submissão das propostas na plataforma electrónica, então sempre se diria, à cautela, que tal exigência não passaria de uma formalidade não essencial.
s) Com efeito, a Recorrida encontrava-se em condições de se certificar da seriedade e da firmeza da vontade de vinculação dos membros do agrupamento à proposta apresentada, o que lhe era proporcionado não só pela circunstância de ter havido uma fase de candidatura em que nenhuma questão se tinha suscitado quanto à vontade de vinculação dos demais membros do agrupamento à proposta submetida pelo seu representante designado, como também pelo facto de todos terem assinado a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos.
t) Mas se dúvidas tivesse, a Recorrida ainda poderia (na hipótese, deveria) recorrer ao expediente de solicitar os esclarecimentos que tivesse por convenientes à verificação da efectiva vinculação dos demais membros do agrupamento à proposta submetida pela entidade detentora do certificado de assinatura electrónica qualificada.
u) Apesar de tudo quanto antecede, surpreendentemente, e ao abrigo do estabelecido no artigo 146.º, n.º 2, alínea l) do CCP, o Tribunal a quo não teve dúvidas em concluir pela legalidade da decisão da Recorrida de exclusão das propostas apresentadas pelas ora Recorrentes, por entender que as mesmas não estavam em conformidade com o disposto nos artigos 62.º do CCP e do artigo 27.º, n.º 3, da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, não se dignando sequer a ter em conta a argumentação expendida pelas ora Recorrentes e – pasme-se! – a jurisprudência abundante e consolidada dos Tribunais Administrativos neste domínio específico.
v) Com efeito, os Tribunais Administrativos têm consistentemente defendido, no quadro de uma jurisprudência que se afigura estável e pacífica, que em situações com similitudes estreitas às da presente, acaso se verifique a falta de assinatura de uma proposta em concurso público, deve a mesma ser suprida por convite dirigido pela entidade adjudicante, sendo a imediata exclusão da proposta uma decisão desproporcionada.
w) Além disso, o entendimento diferente assumido por parte do Tribunal a quo concorre, conforme já referido, para uma flagrante violação do princípio da igualdade de tratamento de...
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